采纳上诉意见，撤销原判、发回重审

律师观点分析

案情简介：2014年8月27日，时某乙因涉嫌组织、领导传销活动罪被刑事拘留，同年9月22日被取保候审。新泰市人民法院以时某乙犯组织、领导传销活动罪，于2016年4月5日作出（2016）鲁0982刑初30号刑事判决，判处被告人时某乙有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，罚金15000元；宣判后，辩护人为时某乙书写上诉状，以原审判决认定其行为构成组织、领导传销活动罪事实不清，证据不足；其不存在对引诱他人骗取财物的行为，原审判决认定的人员网络图上的人数和层级错误，其不属于传销活动中的组织、领导者，其行为不构成组织、领导传销活动罪;为主要理由，提出上诉。

泰安市中级人民法院经审理采纳上诉意见，以事实不清，证据不足为由，裁定撤销新泰市人民法院（2016）鲁0982刑初30号刑事判决；发回新泰市人民法院重新审判。

案例评析

一审判决后，时某乙认为一审已经判处缓刑，罚金也还能接受，虽然觉得有点冤屈，但是嫌麻烦不想再上诉了。辩护人认为原审判决认定事实不清，证据不足，时某乙不应构成犯罪，建议时某乙上诉，时某乙听从律师建议提出了上诉，二审法院采纳了上诉意见，以事实不清、证据不足，撤销原判，发回重审。发回重审后，新泰市人民法院作出对时某乙免于刑事处罚的判决。辩护效果好，当事人非常满意律师工作。

建议：辩护律师应与当事人积极沟通，既要尊重当事人意愿，又要从当事人利益出发，给予当事人专业的辩护意见，最大限度维护当事人的合法权益

上诉状节选

上诉请求：

撤销（2016）鲁0982刑初字第30号刑事判决中关于被告人时某乙的刑事判决，并依法改判上诉人无罪或发回重审。

事实与理由：

一、原判决认定事实不清、证据不足。

原判决认定“被告人时某乙以推销瑞倪维儿系列化妆品为名要求参加者购买产品获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接已发展人员的数量作为计酬或返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱社会经济秩序，其行为构成组织、领导传销活动罪。”明显可见，原判决认定事实不清、证据不足，理由如下：

1、原审法院没有查明上诉人直接、间接发展人员的数量和层级，没有查明上诉人直接、间接发展人员的数量是否在三十人以上，发展人员层级是否在三级以上，从而原判决没有查明上诉人是否犯组织、领导传销活动罪或者上诉人犯组织、领导传销活动罪的情节轻重程度。

2、本案中，上诉人并不存在要求参加者购买产品获得加入资格并要求购买者直接或间接发展下线人员而获取利益的行为。通过庭审查明，控辩双方无争议的是该公司有直销许可证且商品也明码标价。

所谓时某乙发展下线的人员当中，有相当一部分人为单纯消费者，其只为了消费而未进行过任何销售活动。事实上，上诉人最初只为了自己使用而购买产品，通过自己使用而知产品效果好，进而介绍自己的亲朋好友使用，在介绍他人购买产品时，也并没有以任何名义进行引诱，而是明确告知加入会员后可以享有商品优惠，其通过自己努力推销出商品，可以获得一定报酬，符合“多劳多得”、“等价有偿”的经济原则，既没有骗取财物的故意，更没有编造、歪曲事实非法获利的目的。

3、原判决书中认定“被告人均对人员网络图无异议”存在事实不清。上诉人庭审时明确表示，其不清楚网络图的形成，也不清楚其处于网络图的层级和地位。辩护人也根据事实和证据向法庭提出，该人员结构网络图中存在大量重复计算的人员，也无其他证人证言等证据材料相佐证，加之许多人名下的人员都是用他人顶名，并非自己发展的人员。

事实上，上诉人等人发展的会员当中，要么是纯粹的消费者要么是直销人员，根本不是传销人员。即便如原判决书认定的那样，存在传销人员，也不能全部认定为《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》中的“传销活动人员”，其中还应该扣除部分会员并非是以缴纳入门费的方式入会的，其作为消费者自愿加入会员只为享有会员产品优惠折扣而非实施传销活动。

4、上诉人事实上并没有骗取财物，没有产生危害后果。该公司的会员在入会时购买了公司商品，但支付的对价是公允的，会员本身也消费了该商品。对于消费了商品的会员来讲，其后收到奖金返利，客观上相当于享受了商品折扣优惠。因而无论该公司还是上诉人时某乙，事实上并没有骗取财物，不能构成组织、领导传销活动罪。

二、原判决适用法律错误。

1、从本罪犯罪构成该当性分析，上诉人时某乙不构成组织、领导传销活动罪。刑法第二百二十四条之一的规定，对传销活动的组织者、领导者，应当依法追究其刑事责任。所谓传销活动的组织者、领导者，是指组织、领导传销组织的犯罪分子，是传销活动犯罪的首要分子；是在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动中起到关键作用的人员。

对本罪组织者的“组织”行为应当作限制解释，该罪与一般的集团犯罪不同，不处罚那些仅仅是传销的积极参加者，应当将组织者同积极参加者及一般的参与人员区分开来。而“领导”行为，主要是指在传销组织中居于领导地位的人员，对传销组织的活动进行策划、决策、指挥、协调的行为，也包括一些幕后组织者对传销组织的实际操纵和控制行为。传销组织的领导者主要是指在传销组织的层级结构中居于最核心的，对传销组织的正常运转起关键作用的极少数成员。对组织者、领导者的身份，应当从负责管理的范围、在营销网络中的层级、涉案金额等三个方面综合认定。据此，组织、领导行为仅包括：为传销活动的前期筹备、初步实施、未来发展实施谋划、设计起到统领作用的行为；在传销初期，实施了确定传销形式、采购商品、制定规则、发展下线和组织分工等宣传行为；在传销实施过程中，积极参与传销各方面的管理工作，如讲课、鼓动、威逼利诱、胁迫他人加入行为。

因此，上诉人时某乙并没有实施任何组织、领导等危害行为，不属于传销活动的组织者、领导者，因此不构成组织、领导传销活动罪。

2、从犯罪构成的违法性来看，上诉人时某乙不构成组织、领导传销活动罪。

（一）在本案中，瑞倪维儿公司具有以下特征：(1)以销售产品为企业营运的基础；(2)并未收取高额入门费；(3)拥有经营场所；(4)遵循价值规律分配报酬；(5)具有完善的售后服务保障制度；(6)实行制度化的人员管理。而在传销组织中，上线主要通过非法拘禁、诱骗，甚至在某种情况下采取非常暴力的手段控制下线，并以此对下线产生威慑进而使其继续发展下线。因而在传销活动中，传销人员尤其是处于底层的人员没有人身自由，合法权益难以得到保障。正因如此，传销活动往往诱发其他类型的犯罪，给正常的社会秩序和公民的生命财产安全带来严重影响。

（二）传销行为与多层级直销行为(团体计酬)的罪名适用问题。从刑法第二百二十四条之一关于“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的规定可以看出，组织、领导传销活动罪规制的是以“人头数”作为计酬标准的犯罪行为；而多层次直销的团体计酬方式则表现为上线以下线的销售业绩为依据计算报酬，而不是以下线的人数。这一显著区别一方面体现出以上两种行为的不同。

（三）根据《禁止传销条例》规定，多层级直销行为仅为违规行为，而非犯罪行为。也表明多层次直销行为不在对传销活动的刑罚打击范围之内。本案中确实存在团队计酬方式，但是团队计酬型传销只是《禁止传销条例》第7条第3款禁止的违规行为，《刑法》第224条规定的组织、领导传销活动罪并未把团队计酬型传销作为规制对象。因此不能依据存在团队计酬行为来认定构成组织、领导传销活动罪。

综上，上诉人所实施的仅为一般违规行为，而非法律所不允许的行为，因此不符合组织、领导传销活动罪的构成要件，不构成本罪。

综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，上诉人并不构成组织、领导传销活动罪，应依法发回重审或改判上诉人无罪。