律师观点分析

A与深圳XX自由贷金融服务有限公司借款合同纠纷二审民事判决书
广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）XX03民终8734号
上诉人（原审被告）：A，男，汉族，身份证住址：广东省深圳市盐田区，
委托代理人：A，北京市XX律师事务所律师，
被上诉人（原审原告）：深圳XX公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作XX一号前海深港合作XX，法定代表人：A，董事长，
委托代理人：A，北京市XX律师事务所律师，
原审被告：深圳市XX公司，住所地：广东省深圳市福田区中心区东南部时代财富大厦28层28E-H号房，
法定代表人：A，
上诉人A因与被上诉人深圳XX公司（以下简称自由贷公司）、原审被告深圳市XX公司（以下简称金融联公司）借款合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2015）深福法民二初字第4367号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结，
原审法院查明：自由贷公司拥有自由贷网站（XXX.com）的经营权，为借贷双方提供P2P个人借贷信息、信用咨询等交易信息管理服务，2014年12月17日，自由贷网站的17名注册用户（甲方）在该网站以投标方式与A（乙方）、金融联公司（丙方）及自由贷公司（丁方）签署了编号为自由贷（保）字20xxxxx的《借款协议》，该协议第一条“借款基本信息”约定：甲方出借19笔款项共计100万元给借款人即A作为短期周转，应偿还本息数额为104.5万元，还款分期月数为3个月，借款利率为18%，还款方式为先息后本还款；“借款描述”为“此借款为深圳市XX公司高管短期借款，由金融联公司提供连带责任保证担保”，还款起止日期为2014年12月17日至2015年3月17日止；分期还款列表载明自2015年1月17日起每月17日偿还每期利息1.5万元，共偿还3期，最后1期偿还本金100万元，第二条“协议各方的基本约定”约定：甲方为贷出者，乙方为借入者，丙方为担保方，A为管理方；乙方有借款需求，甲方亦同意贷款，双方有意成立借贷关系，并由管理方提供平台化信息对接服务；甲方同意并授权丁方按本协议及自由贷网站有关规则的约定对出借款项和相关费用进行划扣和支付，并由A代为收取乙方支付的借款本息及有关费用；乙方授权A每月从乙方账户中扣除当月应还本息、罚息并将资金转入甲方账户，乙方同时授权A从乙方账户中扣除因乙方借款逾期而产生的追偿费等相关费用；各方同意并确认：甲方可自行根据自由贷网站有关规则和说明，在自由贷网站以投标方式操作确认签署本协议，各方同意并认可其法律效力；协议各方接受本协议且丁方复审通过自动生成协议时，本协议立即成立；协议成立时甲方不可撤销地授权丁方将出借款项在扣除相关费用后划转、支付给乙方，出借款项由A根据授权成功划转给乙方时本协议正式生效，第三条“各方权利和义务”约定：如乙方还款不足以偿还约定本金、利息及违约金的，甲方同意各自按照其借出款项比例收取还款；乙方必须按期足额向甲方归还每期应还本金和利息，向A按时足额支付相关借款管理费和服务费用，并支付因乙方逾期及提前还款等事宜所产生的费用；丙方承诺对本合同项下乙方的债务承担不可撤销的连带责任保证担保，如乙方逾期归还借款本息的，由A代为偿还，A履行担保责任、进行代偿后，丙方代偿部分对应的其对乙方的债权则立即转让至丙方，A承担代偿责任之后有权向乙方进行催收并收取相应的催收费，催收费的收取方式由乙方丙方双方另行约定；甲乙双方同意丁方有权代甲方在有必要时对乙方或丙方进行贷款的违约提醒及催收工作，包括但不限于电话通知、发律师函、对乙方提起诉讼等，第四条“借款管理费及居间服务费”约定：在本协议中，“借款管理费及居间服务费”是指因丁方为乙方提供信用咨询、评估、还款提醒、账户管理、还款特殊情况沟通等系列信用相关服务而由乙方支付给丁方的报酬；对于丁方向乙方提供的一系列信用服务，在借款成功时，乙方需按借款金额的4.5%向丁方一次性支付居间服务费，乙方同时还需按借款金额向丁方支付每月0.27%的借款管理费，借款管理费同样在借款成功时，由乙方一次性向丁方支付，第五条“违约责任”约定：任何一方违约，违约方应承担因违约使得其他各方产生的费用和损失，包括但不限于调查、诉讼费、律师费等，应由违约方承担；如违约方为乙方的，甲方有权立即解除本协议，并要求乙方立即偿还未偿还的本金、利息、罚息、违约金；乙方应严格履行还款义务，如乙方逾期还款且丙方未按约定履行代偿责任时，则应按照罚息利率每天0.8%向甲方支付逾期罚息，自逾期开始之后，逾期本金的正常利息停止计算，第七条“担保”约定：丙方为乙方向甲方借款提供连带保证责任担保，保证责任范围包括借款本息及相关罚息和管理费，保证期限为本合同项下借款期限届满之日起两年，第九条“附则”约定：本协议采用电子文本形式制成，并永久保存在A为此设立的专用服务器上备查，各方均认可该形式的协议效力；A同时制定纸质文件归档，乙方、丙方、丁方需在纸质文档上签字盖章，纸质文档一式三份，乙方、丙方，A各执一份，具有同等法律效力；本协议自甲方出借款项由丁方根据授权成功划转给乙方时正式生效，上述《借款协议》由自由贷公司、金融联公司签字盖章，A签字，2014年12月17日，自由贷公司向A名下银行账户支付了借款946895元，
2015年3月2日，自由贷公司与金融联公司签订一份《债权质押协议》，约定：因金融联公司为包括A在内的个人和单位在自由贷公司网络平台“自由贷”（网址：XXX.com）借款提供连带责任保证担保，为保障自由贷公司的权益，确保自由贷公司债权得到切实履行，金融联公司自愿以其对潘某某、深圳市XX公司、深圳市XX公司、深圳市XX公司、深圳市XX公司享有的债权（及债权项下的担保权利）向自由贷公司提供质押，同日，自由贷公司与金融联公司签订一份《 补充协议》，约定对上述《债权质押协议》的债权质押标的补充明确为金融联公司享有的对以下债务人的债权：1、A某，根据深圳仲裁委员会[2013]深仲裁字第417号裁决书确定的债权内容；2、深圳市XX公司，根据深圳仲裁委员会[2012]深仲裁字第462号裁决书、深圳仲裁委员会[2014]深仲裁字第743号裁决书确定的债权内容；3、深圳市XX公司，根据深圳仲裁委员会[2014]深仲裁字第412号裁决书确定的债权内容；4、深圳市XX公司；5、深圳市XX公司，
2015年3月18日，自由贷公司对金融联公司提供质押的上述债权在中国人民银行征信中心办理了应收账款质押登记手续，出质人为金融联公司，质权人为自由贷公司，质押财产描述为：质押财产1、出质人对A享有的债权，具体详见《深圳仲裁委员会裁决书[案号：（2013）深仲裁字第417号]》；质押财产2、出质人对深圳市XX公司享有的债权，具体详见《深圳仲裁委员会裁决书[案号：（2012）深仲裁字第462号及（2014）深仲裁字第743号]》；质押财产3、出质人对深圳市XX公司享有的债权，具体详见《深圳仲裁委员会[案号：（2014）深仲裁字第412号]》；质押财产4、出质人对深圳市XX公司享有的债权；质押财产5、出质人对深圳市XX公司享有的债权，2015年3月23日，自由贷公司向金融联公司发出一份《质押登记通知书》，告知上述质押登记手续办理情况，要求金融联公司在处理上述债权（包括但不限于变现、拍卖、追收）时，将相应回收款项优先偿还自由贷公司及自由贷线上投资人，金融联公司于同日回复已收悉上述质权登记事宜，并承诺严格依法行事，落实自由贷及线上投资者的优先受偿权，
2015年4月13日，自由贷公司与北京市XX签订一份《民事案件委托合同》，约定：自由贷公司因经营名下所属P2P平台网站（XXX.com）产生借款合同纠纷，聘请该所律师作为包括本案在内的多个案件一审、二审、执行阶段的代理人，每个案件基础费用为3500元，于本合同签署后45日内支付；风险提成费用为按照诉讼标的额的4%收取，于和解、调解或执行案件结案后3日内支付；办案所需其他工作费用实报实销，2015年5月20日，自由贷公司向北京市XX支付本案律师费3500元，
另查，2015年3月5日，深圳XX公司、深圳市XX公司共同作为甲方（委托人）、A作为乙方（受托人）、金融联公司作为丙方（担保人），上述各方签订了一份《代借款确认书》，约定：甲方因业务发展需要融资，委托乙方作为借款主体，通过“自由贷P2P网贷平台”（http://XXX.com/）融资借款，截止至2015年2月15日，甲方已委托乙方在“自由贷P2P网贷平台”融资合计850万元，扣除已还款后，剩余本金合计350万元及相应利息未偿还；甲方确认上述融资款本息均系甲方委托乙方借款，由甲方负责偿还所有本金、利息及相应款项，与乙方无关；丙方对甲方应履行的义务承担连带担保责任，A据此主张，其不是实际的借款人，实际借款人为金融联公司，自由贷公司主张，自由贷公司及其平台上的投资人对于A与金融联公司之间是否存在代借款行为并不知情，上述《代借款确认书》明显属于金融联公司为帮助A逃避借款临时出具的证明文件，
再查，自由贷公司的股东为深圳XX企业（有限合伙）、许某某、何某某、王某某，各持有自由贷公司30%、20%、25%、25%的股权；深圳XX股权投资企业（有限合伙）的执行合伙人为深圳市XX公司（委派代表：A）；深圳XX股权投资企业（有限合伙）、深圳市XX公司分别持有金融联公司58.3333%、31.6666%的股权，A据此主张，自由贷公司与金融联公司为关联公司，自由贷公司明知本案借款实际由金融联公司使用，A并没有偿还能力，
原审庭审中，自由贷公司主张：自由贷公司实际支付被告A的借款946895元，系根据《借款协议》约定，在借款100万元的基础上扣除了4.5%的居间服务费、3个月的借款管理费0.27%×3及提现手续费5元，即100万元×（1-4.5%-0.27%×3）-5元=946895元；A正常履行了《借款协议》约定的第1期至第2期还款，从第3期即2015年3月17日开始没有还款，故A尚欠借款本金100万元；自由贷公司请求的罚息系以借款本金100万元为基数，将《借款协议》约定的逾期还款罚息利率每天0.8%调低为按同期银行贷款利率的4倍从2015年3月17日起计至清偿本息之日止；自由贷公司请求的违约金4万元为自由贷公司支出的律师费，
自由贷公司的原审诉讼请求为：一、A与金融联公司连带偿还自由贷公司借款本金100万元、罚息8208元（罚息自2015年3月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计至还清本息之日止，现暂计至2015年3月31日）、违约金4万元，并负担本案诉讼费，二、自由贷公司对金融联公司质押给自由贷公司的对潘某某、深圳市XX公司、深圳市XX公司、深圳市XX公司、深圳市XX公司享有的债权（及债权项下的担保权利）享有优先受偿权，
原审法院认为，自由贷公司经营的自由贷网站注册用户与A、金融联公司及自由贷公司签订的《借款协议》、自由贷公司与金融联公司签订的《债权质押协议》及《 补充协议》均系各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，上述合同均依法成立，对各方当事人均具有法律约束力，涉案借款债权人较多，金额分散，为便于实现债权，涉案《借款协议》约定，自由贷公司作为自由贷网站的经营者，代收代付涉案借款本息及相关费用；同时，涉案《借款协议》第三条约定，涉案借款贷出者与A双方同意自由贷公司有权代贷出者在必要时对A或金融联公司进行贷款的违约提醒及催收工作，包括但不限于电话通知、发律师函、提起诉讼等；另外，金融联公司不仅为本案债务提供了连带责任保证担保，还以其所享有的应收账款向自由贷公司提供作为本案债务的质押担保，质权人为自由贷公司，因此，自由贷公司以自己的名义提起本案诉讼，向A、金融联公司主张本案借款本息及违约责任，并主张质押权利，符合双方约定，亦不违反法律规定，且有利于债权人更便捷地实现债权，A关于自由贷公司主体不适格的答辩意见依法不能成立，该院不予采纳，A主张债权人已放弃债权，但未提交相应的证据予以证明，故对上述主张，该院依法不予采信，自由贷公司及涉案借款贷出者没有参与A与金融联公司及案外人签订的《代借款确认书》，故该《代借款确认书》的约定依法不能约束自由贷公司及涉案借款贷出者，自由贷公司与金融联公司的股权关联依法不能影响涉案《借款协议》约定的借款关系的成立，涉案《借款协议》约定A作为借款人，且自由贷公司将涉案借款依约扣除应支付自由贷公司的居间服务费、借款管理费后支付至A名下账户，故A应对涉案借款本息依约承担还款义务，A关于其并非实际借款人的答辩意见依法不能成立，该院不予采纳，A逾期未偿还自由贷公司贷款本金100万元，应承担违约责任，自由贷公司将涉案《借款协议》约定的逾期还款罚息利率每天0.8%调低为以借款本金100万元为基数，按同期银行贷款利率的4倍从2015年3月17日起计至清偿债务之日止，未超过法律规定的上限，该院依法予以支持，涉案《借款协议》约定违约方应承担其他各方产生的律师费等费用和损失，自由贷公司请求的违约金4万元为自由贷公司支出的律师费，但自由贷公司仅支出涉案律师费3500元，其余律师费为风险提成费用，应待实际发生后方可主张，故对自由贷公司主张的超过实际支出3500元的律师费依法不予支持，金融联公司在涉案《借款协议》中对涉案债务提供连带责任保证担保，且与自由贷公司签订《债权质押协议》及补充协议，以其享有的应收账款对涉案债务提供质押担保，并办理了质押登记手续，故金融联公司应对A的涉案债务承担连带清偿责任，并以其提供质押的应收账款对涉案债务承担质押担保责任，综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第二百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、A应在判决发生法律效力之日起十日内向自由贷公司偿还借款本金100万元；二、A应在判决发生法律效力之日起十日内向自由贷公司偿还罚息（罚息以100万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的4倍从2015年3月17日起计至清偿债务之日止）；三、A应在判决发生法律效力之日起十日内向自由贷公司偿还律师费3500元；四、金融联公司对A经判决确定的债务承担连带清偿责任，并在承担连带清偿责任后，有权向肖子良追偿；五、自由贷公司有权就金融联公司对潘某某享有的债权（具体详见深圳仲裁委员会[2013]深仲裁字第417号裁决书）、对深圳市XX公司享有的债权（具体详见深圳仲裁委员会[2012]深仲裁字第462号裁决书及[2014]深仲裁字第743号裁决书）、对深圳市XX公司享有的债权（具体详见深圳仲裁委员会[2014]深仲裁字第412号裁决书）、对深圳市XX公司及深圳市XX公司分别享有的债权优先受偿；六、驳回自由贷公司的其他诉讼请求，如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，一审案件受理费14234元、财产保全费5000元（均已由自由贷公司预交），由A、金融联公司共同负担，
A不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回自由贷公司的起诉，并由自由贷公司负担本案全部诉讼费用，主要理由如下：一、A与自由贷公司之间不存在借款合同关系，原审法院认定事实不清，涉案借款协议明确约定“借入者”为A，“贷出者”为案外人A等18人，而非自由贷公司，自由贷公司仅仅作为借款关系的中间方，为A等18人与B之间的借款合同提供信息对接服务并收取服务费，自由贷公司与A皆没有建立借款关系的意思表示，自由贷公司自始也没有以自己的财产向A支付借款，双方不存在任何形式的借款合同关系，二、自由贷公司非合法诉讼代理人，原审法院违反法定程序，根据本案查明的事实，自由贷公司系基于借款协议中A等18人的授权而参与诉讼，授权依据是借款协议中约定A等18人及B同意授权自由贷公司向B进行违约提醒及催收工作（包括但不限于电话通知、发律师函、提起诉讼等），但依据《民事诉讼法》第58条的规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人，下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”，自由贷公司并不属于可以被委托为诉讼代理人的主体，不是合法的诉讼代理人，三、原审法院认为“自由贷公司以自己的名义主张权利有利于债权人更便捷地实现债权”并不妥当，因为自由贷公司未尽到借款平台方应尽的合理注意义务，判令A向自由贷公司还款将引发新的债权实现障碍，而且，不合法的代理不但不能减少诉讼，而且可能引发新诉，自由贷公司在原审庭审中并未提供合法授权，则存在虚假代理或越权代理的可能性，即使A将涉案款项支付给自由贷公司，也不能保证自由贷公司会转付给实际贷出者，更不能免除实际贷出者要求A还款的再诉可能，综上所述，自由贷公司不具备诉讼主体资格，原审判决认定事实不清，程序严重错误，应撤销原判，驳回自由贷公司的起诉，
自由贷公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判，
金融联公司未发表答辩意见，
二审期间，自由贷公司向本院提交涉案借款线上投资人出具的16份授权委托书，主张其已取得投资人的认可，由自由贷公司以自己的名义追讨借款本金及利息，A质证称上述证据中缺少投资人B的授权，存在瑕疵，同时依据法律规定，代理人必须以被代理人的名义实施民事法律行为，即使代理人授权被代理人以自己的名义行使民事法律行为，也是不合法的，而且自由贷公司不属于民事诉讼法规定的可以接受授权的主体，自由贷公司称由于联系不上A令，故未取得其授权，但根据借款协议的约定，自由贷公司履行追债义务合情合理合法，
本院经审理查明，涉案《借款协议》第三条“各方权利和义务”中“丁方的权利和义务”第1条约定，涉案借款贷出者明确确认委托自由贷公司，且自由贷公司接受该委托代涉案借款贷出者每期收取出借款项所对应的A每期偿还的本息，代收后按照涉案借款贷出者的要求进行处置，自A将还款本息支付给自由贷公司时，即视为A已经履行该借款协议项下对涉案借款贷出者的相应还款义务，
第3条约定，涉案借款贷出者与A均同意自由贷公司有权代涉案借款贷出者在必要时对A或金融联公司进行贷款的违约提醒及催收工作，包括但不限于电话通知、发律师函、提起诉讼等；涉案借款贷出者明确确认委托自由贷公司代其进行以上工作，并授权自由贷公司可以将此工作委托给其他第三方进行，A和金融联公司对前述委托的提醒、催收事项已明确知晓并应积极配合，
第4条约定，自由贷公司有权按月向A收取双方约定的借款管理费，并在必要时对A或金融联公司进行违约提醒及催收工作，包括但不限于电话通知、发律师函、提起诉讼等，自由贷公司有权将此违约提醒及催收工作委托给其他方进行，
原审查明的其他事实清楚，本院予以确认，
本院认为，涉案借款贷出者与A、金融联公司、自由贷公司签订的《借款协议》合法有效，各方均应依约履行各自的义务，结合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为自由贷公司是否有权以自己的名义提起本案诉讼，要求A偿还涉案借款本息，对此，本院认为，首先，根据上述《借款协议》约定，自由贷公司有权在必要时对A或金融联公司进行贷款的违约提醒及催收工作，包括但不限于电话通知、发律师函、提起诉讼等，且自由贷公司有权将此违约提醒及催收工作委托给其他方进行，A和金融联公司在签订涉案《借款协议》时已明确表示知晓上述事宜并承诺积极配合，因此，自由贷公司以自己名义提起本案诉讼，催收涉案借款，符合合同约定，A主张自由贷公司不具有本案诉讼主体资格，不仅与合同约定不符，且有违诚实信用原则，其次，涉案借款为P2P网贷，涉及贷出者较多，金额也较为零散，各方在《借款协议》中约定自由贷公司有权代贷出者向A收取涉案借款本息及追收欠款，其目的就是为了便于实现债权，避免诉累，而且，涉案《借款协议》已明确约定自由贷公司代收款项后即按照贷出者的要求进行处置，因此，A所称自由贷公司未取得合法授权，且不能保证自由贷公司会将所追收欠款转付给贷出者的主张，没有依据，本院不予采信，最后，关于A主张本案不能免除涉案借款贷出者再次要求其还款的可能性问题，由于涉案《借款协议》已明确约定，自A将借款本息支付给自由贷公司时，即视为A已经履行相应还款义务，故A的上述主张，理由不能成立，此外，对于原审判决的其他判项，各方当事人均未提出上诉，应视为予以认可，本院亦予以确认，综上，A的上诉请求，依据不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判，
本案二审案件受理费14234元，由A负担，
本判决为终审判决，
审　判　长　许　 绿　 叶
审　判　员　李　　　　力
代理审判员　乐　　　　丹
二〇一六年十月八日
书　记　员　A（兼）
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审