对于辩护律师能否作为案件的证人的问题,笔者认为,如果辩护律师在担任该案辩护律师之前就对该刑事案件中犯罪嫌疑人的犯罪行为等案情有所了解,就应当优先充当该案的证人,履行作证义务,而不得再接受被告人委托或司法机关指定担任该案的辩护律师。如果辩护律师是在接受委托或指定后,通过参与诉讼而了解到犯罪嫌疑人或被告的有关犯罪情况的,则不应当充当本案的证人。我国《刑事诉讼法》第35条规定;“辩护律师的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”如果辩护律师就其参与诉讼后了解的不利于委托人的事实作证,就违背了上述辩护律师的职责,也在辩护律师和委托人之间产生了冲突,造成了委托人对辩护律师的不信任,这对我国本来就不够完善的辩护制度无疑将是严重的损害。在这种情况下,宁可以牺牲部分案件的利益为代价来维护辩护制度的健康发展,这也是刑事诉讼利益权衡原则的要求,正所谓“两害相衡取其轻”。
国外证据立法上规定了特定人基于职业秘密的拒绝作证权,辩护律师就包括在内。辩护律师对于因职业上的信赖关系而获知的委托人的情况有拒绝作证的特权。法律上设定辩护律师与委托人之间的拒证特权是为了鼓励委托人向其辩护律师充分透露有关事项的全部情况,同时也是为了促进司法行政和更好的提供法律服务。而我国法律规定,辩护律师也有作证的义务,实践中甚至出现了辩护律师出面指证证人的现象,不但造成了司法实践中的混乱状态,也破坏了辩护制度的稳定性。
笔者认为,我国可以效仿国外立法例赋予辩护律师以基于职业秘密的拒绝作证的特权,辩护律师不必就其担任辩护律师后通过诉讼而了解的情况去充当证人。这样,一方面可以保证委托人对辩护律师给予足够信任,充分透露其真实情况,为辩护律师更好履行辩护职责提供条件;另一方面也消除了辩护律师的顾虑,使其不必在辩护职责与揭发事实真相之间进退两难,而是集中精力于前者,应当说,这对于促进我国辩护制度的健全和发展也有十分积极的意义。