违约金过高的裁判规则总结

案例：天津万利成实业发展有限公司与内蒙古铁骑纺织有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审案（最高人民法院【2009】民提字42号民事判决书）

     最高人民法院在审理时认为，违约方虽然未明确表示对方主张的违约金过高，但以其未违约的抗辩理由，应当认定为其认为违约金过高。在该案件中对于违约金问题，违约方并未提出违约金过高的主张，但其一直主张其未违约。

司法政策精神

    为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。^①

   鉴于实务中当事人无论是真实认为还是出于诉讼策略，往往并不围绕违约金数额是否过高的问题进行答辩，而是将诉讼的焦点自重在是否构成违约方面，并以没有违约、合同未成立、合同未生效等为抗辩理由而主张免责。

    对于违约金过高，当事人坚持自己未违约，其目的无非是抵消、动摇或者吞并对方的违约金请求权。从逻辑上看其认为自己不应当承担违约金，无论法院裁判其支付多少违约金均会被认为违约金过高。

     因此如法院机械的认为当事人未主张违约金过高，就不能调整违约金的做法，则可能造成事实上的不公平。如违约方未违约的辩解得到法院的支持，那么守约方的违约损失只能需要另案解决，这无疑将增加当时人的诉累。

    根据相关的司法精神，为了避免这样的情形，法院应当行使释明权：假设被告存在违约行为，对违约金的金额有何异议。

但法官对一方当事人进行必要的释明时，应当遵循释明权行使的基本要求，不应当构成对一方当事人的偏袒，不能违背公平的法律原则。

对于已经向违约方进行明释但违约方坚持不提出调整违约金请求的，人民法院应当遵循民法意思自治原则，一般不予主动调整。但违约方在一审中经明释未请求调整违约金的，在二审程序中再提出调整请求的，法院不应支持。

   关于违约金过高的举证责任分配问题，现在基本上存在三种观点：

    第一种观点认为，一方当事人认为违约金约定过分高于损失的，主张方应当提供相应的证据证明。此观点的法律依据为“谁主张，谁举证”的基本原则；

    第二种观点认为，一方当事人认为违约金约定过分高于损失的，损失方应举证证明其损失的数额。因为就举证能力而言，违约方对守约方造成的损失，与损失相关的证据距守约方较近，因此守约方对此有较强的举证能力，应由损失方承担损失数额的举证责任；

    第三种观点认为，违约方需提供足以让法官对违约金约定公平性产生合理怀疑的初步证据，然后法官可将举证责任分配给守约方。

   在实践中，将举证责任分配给何方的问题，诸法院法官的理解也存在些许不同，但最高人民法院商事案件法官更倾向于第三种观点。他们认为根据“谁主张，谁举证”的原则，违约方提出调整的主张必须要有举证的责任，但考虑到违约方不能举出守约方损失的全部证据因素，因此，分配给违约方举出足以让法官对违约金约定公平性产生合理怀疑的证据即可。而将违约金合理性的举证责任分配给守约方更为合理。^②

①最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第8条；

②沈德咏，奚晓明，最高人民法院研究室编著《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第210~211页。