上诉人（原审被告，反诉原告）：沈阳市KP装饰工程有限公司

被上诉人（原审原告，反诉被告）：XHJ置业有限公司

      本律师受上诉人沈阳市KP装饰工程有限公司委托，作为该公司代理人参加诉讼。

基本案件事实：

XHJ公司、KP公司于2009年4月24曰签订《C组团1-4#楼外墙石材干挂工程合同》，合同约定XHJ公司将位于沈阳市铁西区启工街东侧（C1-4#楼及附属网点、独立网点）外墙石材干挂工程”（以下简称涉案工程）委托给鲲鹏公司承包。其中合同第十四条约定“一、工程保修。1、保修范围：鲲鹏公司承包施工的全部工作内容。2、保修期限：二年，于竣工验收合格之曰起计算；3、保修金额：按结算造价的5%被KP公司留存，保修金于保修期满无任何质量问题后，三十天内无息结清。”，第 十七条第2项约定“KP公司不得将该工程以任何形式分包或转包，否则，XHJ公司有权解除本合同，同时鲲鹏公司应赔偿XHJ公司总工程款20%的违约金并承担XHJ公司全部损失。”.

2009年4月6日，杨某与KP公司签订《外墙石材施工合同》，合同约定“C组团外墙石材安装工程”由杨某施工，其中合同第三条约定“一、KP公司在开工前应办妥清除施工场地，解决施工用地（包括材料，构件的堆放和中转场地，工人住 宿），解决施工用水源、电源和运输道路的接通，向杨某提供所有工程设计图纸，施工单位进行工程技术交底。二、杨某在开工前应组织有关人员学习和熟悉图纸，参与设计交底，搭建施工用脚手架’安排施工总进度计划’做好一切施工准备。”.此外，合同还约定了工程的开、竣工时间，石材安装预算面积，安 装平均单价，按照实际安装面积结算工程款，按照施工进度给付工程款，工程质量保修期及预留质保金，双方均派驻现场负责人等内容。2009年5月8日双方签订补充协议，变更了工程施工范围和安装平均单价。2010年8月11日，杨某提起诉讼，要求XHJ公司、KP公司连带给付尚欠工程款及利息等。铁西区法院于2010年12月6日作 出[20N]沈铁西民二初字第N号民事判决，认定“承包人未取 得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣 工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。如果发包人与违法分包人怠于结算，发包人应对违法分包人欠付的工 程款承担连带给付责任等。”，判决KP公司给付杨某工程款70，910元及利息，XHJ公司承担连带给付责任。该案已执行终结，XHJ公司于2012年3月14日给付杨某执行款60，910元、利息7, 335元、案件受理费1,755元，并承担执行费1, 083元，共计 71，083元。

再查明：KP公司于2010年7月22日提起诉讼，要求XHJ公司给付尚欠工程款和违约金等，铁西区法院于2011年5月9日作出[20N]沈铁西民二初字第20N号民事判决，XHJ公司不服提起上诉，沈阳市中级人民法院于2011年10月12日作出[20N]沈中民二终字第15N号民事判决，认定“工程2009年7月5日竣工，总价款730，174. 83元，已付工程款466, 430. 40元，尚欠工程款224, 091. 11元，质保金39, 653. 32元按约定另行给付等等。”，判决XHJ公司给付KP公司尚欠工程款224，091.11元等。

2012年3月，XHJ公司以KP公司在合同履行过程中违约，将工程分包给杨某，应承担违约责任，给付违约146，034. 97元. 同时，因XHJ公司已经代替KP公司支付给杨某工程款71，083元，应由KP公司偿还，KP公司应给XHJ公司开具价 值158222. 89元的建安发票为由，提起本案。

KP公司参加诉讼后，亦提起反诉，以“根据[20N]沈铁西 民二初字第20N号判决，鉴定报告确定合同价款730，174. 83元. 合同约定质保金为总工程款款的5%，即39，653. 32元，保修期二年 后无息支付。根据[20N]法中民二终字第N号判决，确定竣工日期为2009年7月5曰，至今已过二年质保期”为由，要求XHJ公司返还到期质保金39，653. 32元，诉讼费由XHJ公司承担。

原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。XHJ公司主张KP公司将涉案工程分包给杨某，故起诉要求KP公司支付违约金146，034. 97元，KP公司辩称没有将工程转包或分包，与杨某系按平方米结算的 按件计酬劳务合同等。根据沈阳市铁西区人民法院[20N]沈铁西 民二初字第22N号民事判决书认定的内容，以及KP公司与杨某签订的《外墙石材施工合同〉〉及补充协议约定的内容，KP公司与杨某并不符合劳务关系的法律特征，应为建设工程分包施工合同关系，KP公司举证提交的财物票据等无法证明其抗辩主张。因此，KP公司将涉案工程分包给杨某施工，违反了合同第十七条第2项约定，故应当按照合同约定的违约责任，向XHJ公司支付总工程款20%的违约金，即 146，034. 90元(730,174. 83元 x 20%)。

[20N]沈铁西民二初字第22N号民事判决XHJ公司承担连带给付责任，XHJ公司给付杨某执行款60, 910元、利息7，335 元并承担执行费1, 083元，共计71，083元， XHJ公司起诉要求KP公司支付违约金71, 083元。因KP公司违约将涉案工程分包给杨某施工，故该笔款项应由KP公司承 担。因[20N]沈中民二终字第15N号判决给付尚欠工程款， 224, 091.11元中，并未扣除上述款项，故KP公司应当另行返还给XHJ公司。

XHJ公司起诉要求KP公司开具价值158，222.89元的建安发票，KP公司提出异议。[20N]沈中民二终字第15N号民事判决认定已付工程款466，430.40元，本案XHJ公司应给付KP公司到期质保金39，653. 32元，实际给付工程款数额共506，083. 72元 (466，430. 40元+39, 653. 32元)。涉案工程总价款730，174. 83元， 当事人均陈述尚有158，222. 89元工程款发票没有开具，故已开具工程款发票的数额应为571，951. 94元，已经超过上述实际给付工程款数额。对于[20N]沈中民二终字第15N号民事判决给付工程 款224，091.11元，因尚未执行完毕，故XHJ公司可在执行过程中，要求KP公司开具158，222. 89元的建设工程发票。

关于KP公司反诉要求XHJ公司支付质保金39，653. 32元问题，虽然XHJ公司辩称与本诉违约赔偿诉讼无关。但根据合同第十四条约定，涉案工程质保39，653. 32元已于2011年7月5曰到期，且反诉请求与本案请求均系建设工程合同纠纷，故对于此项反诉请求，法院予以支持。

综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条 第一款，《最髙人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条， 《中华人民共和国合同法》第一百零七条.第一百一十四条、第 二百六十九条、第二百七十五条之规定，判决如下：一、KP公司于本判决发生法律效力之曰起5曰内一次性支付给XHJ公司违约金146, 034. 90元；二、KP公司于本判决发生法律效力之日 起5日内一次性支付给XHJ公司执行款60，910元、利息7，335元、案件受理费1，7乂元、执行费1,083元，共计71，083元；三、XHJ公司于本判决发生法律效力之日起5日内一次性支付给KP公司工程质量保证金39，653. 32元；四、驳回其他的诉讼请求；本诉部分的案件受理费、财产保全费，均由KP公司 承担。（XHJ公司已预交，KP公司直接给付XHJ公司.）反诉部分的案件受理费791元，由XHJ公司承担.（KP公司已预 交，XHJ公司直接给付KP公司.）

宣判后，KP公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一 审判决第一、四项判决；2、一、二审案件受理费’由XHJ公司 承担。理由：一、一审法院判决，认定事实不清，证据不足。KP公司与案外人杨某之问不是分包关系，KP公司没有违约。1、双方在工程合同第十七条第二款中约定的工程分包不包括劳务 包.2、KP公司与案外人杨某签订的合同中双方所谓工程造价， 实际上只是“安装人工费”，杨某并不包工包料，甚至除人工之外的全部施工材料、施工图纸、技能培训等也都是由KP公司提供,这说明杨某的施工行为仅是外包劳务，不构成劳务分包。3、铁西区人民法院[20N]沈铁西民二初字第22N号民事判决，仅确定了杨某的施工总面积及人工费单价，并未确定杨某是在以包工包料等形式整包相关部分工程。二、一审法院判决KP公司给付XHJ公司146, 034. 90元违约金，事实不清，证据不足.1、双方合同第十七条第二款约定给付违约金的前提条件是：KP公司构成违约，而且XHJ公司申请解除合同，在工程合同已经履行完毕，KP公司巳经向XHJ公司交付了质量合格的建设工程， XHJ公司订立合同的目的已经全部实现，其已无权、更未申请解除合同的情况下，不能单独要求给付违约金.3、工程造价的鉴定结论不应成为判决KP公司承担违约金数额的基数，而应以双方合同中约定的暂定合同价款为基数。4、依据我国《合同法》公平原则、违约金适用的损失填补原则、我国《合同法》第114条、 最髙人民法院相关司法解释、指导意见及辽宁省会议纪要等相关 规定，在合同已经履行完毕、不存在“未履行部分价值”、XHJ公司订立合同的目的已经全部实现、XHJ公司因杨某的劳务行为遭受零损失，违约金损失同为零的前提下，XHJ公司所主张(包括一审法院判决书所确定)的违约金数额已经“过分高于造成的零损失”，判决结果显失公正，应据实予以减少。5、依据双方合同第二十条的规定，XHJ公司提起本案诉讼时，合同条款已经终止，其无权依据一个失效、权利义务已终止的合同再行提起诉讼.

被上诉人XHJ公司答辩认为：KP公司存在违约行为，铁西区人民法院的生效判决已确认此 事实，该判决已认定KP公司与杨某之间的分包协议无效，而 且KP公司系违法分包人，并基于此项事实判决我公司承担连带给付责任。2、因我方在施工完毕之前不知道KP公司违法转包行为，直到杨某起诉我公司，将我公司列为共同被告时，我方才知道KP公司违法转包的事实，所以只要KP公司存在违法转包行为，我公司就有解除合同和追偿违约金的杈利。由于合同已履行完毕，解除合同已没有实际意义，所以我方仅向KP公司追偿违约金，这是我方的权利，而且这种权利并不受任何条件的制约， 也不受是否解除合同的制约。3、关于KP公司提出的一审判决的违约金数额过高的问题，双方约定的违约金数额为合同标的总额的20%,是因为我们根据工程合同的具体情况，以及履行合同过程中，实际损失不便于计算的情况约定的，是双方自愿约定的行为。 而且我公司因KP公司违法分包，造成施工混乱、工期延长、被杨某起诉，这些都给我公司造成无法估量的损失，所以应当驳 回KP公司的上诉请求。

本院经审理査明的事实与原审法院认定的事实一致.

另查明：双方2009年4月24曰签订的工程合同的第二十条二项约定：合同终止：工程移交。

       最终，KP公司应否承担转分包的违约责任及原合同约定的违约金标准是否过高，成为本案二审争议焦点。

       本案事实清楚，但个中关系复杂，整个诉讼历时几个月时间，久调未决（KP公司不同意调解）。僵持过后， “在一审诉讼过程中未就违约金数额要求调整的情况下，KP公司能否在二审诉讼过程重新就此违约金数额过高问题提出抗辩”，成为法院能否作出驳回上诉，维持原判的关键。

        最终，二审法院支持了KP公司的上诉请求，在原一审法院判决违约金数额的基础上下调50%。终审判决作出后KP公司不服，提出申诉，最终在申诉程序中，双方达成和解协议。

至此，案件代理终结。