陕西省咸阳市中级人民法院
刑事判决书
(2021) 陕04刑终**号
抗诉机关陕西省**县人民检察院。
原审被告人李某某，男，19**年**月**日出生于陕西省**县，公民身份号码**************,汉族，初中文化，农民，户籍及住所地乾县**镇**村**组。2021年**月**日因涉嫌犯聚众斗殴罪被**县公安局取保候审，同年**月**日被**县人民法院取保候审。
指定辩护人赵小计，陕西古渡律师事务所律师。
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双方分别使用啤酒瓶、塑料果盘、塑料花岔、垃圾桶等物在**KTV三楼大厅相互殴打，时间长达十余分钟，造成**KTV秩序混乱、财物受损。期间张某某、陈某某分别使用残损的啤酒瓶和塑料果盘将程某某背部、胸部、头部打伤，经陕西省**县公安司法鉴定中心鉴定，程某某的损伤程度为轻伤二级。现张某某、陈某某、程某某已对伤害部分达成和解协议，赔偿60000元，并对某某KTV损失予以赔偿。证明上述事实的证据有书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验笔录、视听资料等。据此，原审法院认为，被告人张某某、陈某某等结伙互相进行斗殴，破坏扰乱公共秩序，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人自愿认罪认罚且赔偿了被害人损失，可以依法从轻处罚。遂依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第四十二条、第四十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条的规定，判决:......八、被告人李某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月。
**县人民检察院抗诉提出，本案中，李某某、罗某某自愿认罪认罚，在审查起诉阶段签署了《认罪认罚具结书》，且在审判阶段没有出现刑诉法规定的不采纳量刑建议的情形，法院也未对量刑建议提出异议，但却作出了低于量刑幅度的判决，违反了《刑事诉讼法》第二百零一条的规定。同时，本案中被告人刘某某的犯罪情节与被告人陈某某、韩某某、刘某等人基本一致，被告人陈某某、韩某某、刘某自愿认罪认罚，并签署《认罪认罚具结书》，法院判决时也采纳了量刑建议，但是被告人刘某拒不认罪，无悔罪表现，但是判决刘某刑罚轻于其他认罪认罚的被告人，目适用缓刑，明显不当。故原审判决认定事实基本清楚，但对被告人李某某、罗某某、刘某的量刑明显不当，应予纠正。
原审被告人李某某对原审判决没有意见，对抗诉意见无异议。其辩护人赵小计律师提出，原审被告人李某某在公安机关传唤后，就到公安机关如实供述了犯罪事实，构成自首，应从轻处罚，原审判处适当，应予维持。
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本院认为，原审被告人李某某、罗某某和原审被告人张某某等人为逞强斗狠，在公共场所的聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱及人员受伤、财物受损，分别系首要分子和其他积极参加者，其行为均已构成《中华人民共和国刑法》第二百九十二条规定的聚众斗殴罪。
关于**县人民检察院的抗诉意见及原审被告人、辩护人的意见和理由，经查，虽然在原审期间，原公诉机关对李某某、罗某某提出了量刑建议，原审法院认为量刑建议不当，未按照规定建议原公诉机关调整量刑建议，未在判决书中阐明改变量刑建议的理由，直接作出判决，违反了法律规定的诉讼程序。但是，案发后，原审被告人李某某、罗某某均是在公安机关口头传唤后，到公安机关如实供述了自己的犯罪事实，均依法构成自首，原公诉机关在起诉书中及原审法院在判决书中均未认定二原审被告人的自首情节。结合全案情节及二被告人在原审期间自愿认罪认罚，原审判决对二被告人的定罪量刑并无不当。原审法院在判决前未建议原公诉机关调整量刑建议，也未在判决中说明未采纳量刑建议的理由，违反了法律规定的诉讼程序，该程序违法并未影响到公正审判，也不属于剥夺或者限制了 当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的情形，可不发回原审人民法院重新审判。。。。综合全案事实、情节，原审被告人刘某犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。**县人民检察院的抗诉意见不能成立，不予采纳。原审被告人、辩护人的意见和理由部分成立，予以部分采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，对原审被告人张某某等人的行为定性准确，量刑适当;对原审被告人刘某的量刑不当，应予纠正;原审判决遗漏引用共同犯罪条款，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(三)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第三十七条、第六十七条第一、三款、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)、(二)项、第十五条的规定，经审判委员会讨论决定，判决如下:
驳回抗诉。
二、维持**县人民法院(2021)陕0424刑初**号刑事判决中对原审被告人张某某等人的定罪量刑部分，即:。。。。被告人李某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月。
审 判 长：***
人民陪审员：***
人民陪审员：***
****年**月**日
书记员：****
