案例简介
2021年2月1日，派出所民警发现某药房销售濒危野生动物制品--炮山甲，故以非法出售濒危野生动物制品罪立案侦查，对药房老板采取监视居住措施。2021年5月7日，公安局将该案移送检察院审查起诉。2021年7月16日，付常川律师接受药房老板委托代理该案，与公安局、检察院多次沟通意见后，检察院于2021年11月8日对该案不起诉。
炮山甲属于国家一级珍稀保护野生动物穿山甲的中药制品，法律规定凡是非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的都构成犯罪。政策规定炮山甲除定点医院可以治病使用外，其余名录外的医疗机构均不能对外销售。阅卷研判后，付律师认为该案辩护无罪成功可能性不大，遂以犯罪情节轻微作为辩护点争取检察院不起诉。
确定辩护思路后，我于2021年7月22日向检察院提交第一份《不起诉法律意见书》。
不起诉法律意见书
南充市某区人民检察院：
四川三合律师事务所接受犯罪嫌疑人陈某的委托，指派付常川律师担任陈某涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪一案的辩护人。本辩护人在会见陈某，详细阅卷后，认为犯罪嫌疑人陈某的犯罪情节轻微，恳请贵院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条的规定，决定对陈某不起诉。理由如下：
一、陈某没有实施非法出售炮山甲的犯罪行为。
根据侦查机关调取的证据来看，是“某大药房”两次向四川某医药有限公司（下称：“四川某”）进购炮山甲，而非陈某个人进购。药房在购进炮山甲后，也是由药店中医师先开具含有炮山甲的药方，再由药店其他人员抓药出售，陈某在整个某大药房出售炮山甲的过程中，既没有参与炮山甲出售流程的制定，也没有实施任何与炮山甲有关的出售行为。并且，从陈某的供述来看，她在2020年10月份前仅是负责药店的财务和公关，并不负责药店日常的经营。因2020年10月份同案犯罪嫌疑人回老家，才暂时负责药店的日常经营。但在2020年年底药店清货时，“某大药房”购得的500克炮山甲，出售后剩下20克，故即使要将2020年10月份至12月份药店出售炮山甲的行为归属到陈某个人身上，也应考虑在这期间药店是否存在出售炮山甲？出售的数量和销售数额是多少？
二、虽然陈某知道“某大药房”出售的炮山甲为穿山甲的制品，属于国家珍贵、濒危的野生保护动物，但陈某认为“某大药房”销售的炮山甲来源于具备药品经营许可证等合法资质的四川某医药公司，并且认为四川某对于出售的炮山甲也开具了正式发票，因此“某大药房”是在合法销售炮山甲。即是说，陈某本人不具备非法出售炮山甲的故意。
根据陈某的第一次供述来看，“陈某认为四川某是正规的公司，他们可以卖炮山甲，而且可以提供炮山甲的出售发票，因此，陈某认为炮山甲应该是可以贩卖的。”从该供述来看，某大药房出售炮山甲是建立在四川某具有经营药品的合法资质、药房通过正规途径收购的基础上，如果四川某不具备药品经营许可证等相关资质，不显示在四川药品终端网上，某大药房就不会向四川某采购炮山甲，进而在药房出售。因此，陈某一直认为某大药房是在合法出售炮山甲，其本人对该中药制品的合法性有合理的信赖，故陈某不具备非法出售炮山甲的故意。
三、现有证据不足以证明“某大药房”出售的炮山甲系野生穿山甲的制品。即使贵院认为“某大药房”出售驯养养殖的穿山甲制品，也要进行刑事处罚，辩护人认为也应区分出售野生或养殖的炮山甲，二者在处罚上的区别。
《国家林业局关于下达2012-2013年度库存穿山甲片原材料年度消耗控制量的通知》（林护发〔2012〕227号）规定：穿山甲原材料既有作为库存的野生原材料，也有不计入库存总量的人工养殖所获的原材料。现有的鉴定意见和相关证据仅能证明案涉“炮山甲”为穿山甲制品，不能证明其系野生穿山甲原材料所制，不排除人工养殖可能。
四、即使认为“某大药房”出售炮山甲的客观违法行为，应归属于陈某，那么陈某也具有如下从轻、减轻处罚的情节。
首先，陈某是经侦查机关电话通知后，主动到案，且到案后如实供述犯罪事实，应当认定为自首。
其次，某大药房采购炮山甲500克，采购成本4100余元，从2018年到案发，药房总共出售“炮山甲”480克，销售金额4800余元，药房的非法获利不足1000元。故陈某的犯罪情节轻微，社会危害性小。
再次，陈某属于初犯、偶犯，没有前科劣迹。并且到案后一直配合公安机关办案，现场指认“某大药房”存放炮山甲的位置，没有逃避自己的责任。
最后，陈某认为药房是通过正规途径、正规手续采购的炮山甲，自己一直是在合法出售炮山甲，故陈某不同于其他触犯本罪的犯罪嫌疑人，陈某的主观恶性小，甚至不存在主观恶性。
综上，本案犯罪嫌疑人陈某犯罪情节轻微，恳请贵院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条的规定，对陈某决定不起诉。
此致
辩护人：付常川
2021.7.22
提交第一份法律意见书后，我无意中了解到江西省高级人民法院在通报全省法院环境资源审判工作情况并公布年度十起典型案例中，正好有一案例《全国首例认定收购、出售人工驯养繁殖、商业利用的鹦鹉不构成犯罪案》与我承办的本案相似，所以我针对该典型案例的裁判要点又写了一份法律意见书给检察院，希望该案例能够得到检察院的重视和借鉴。
关于陈洁涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪
不起诉法律意见书（二）
某区人民检察院：
四川三合律师事务所接受犯罪嫌疑人的委托，指派付常川律师担任陈某涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪一案的辩护人。本辩护人在前已向贵院提交了一份《不起诉法律意见书》，现针对本案，再补充提供一份《不起诉法律意见书》，供贵院审阅。
我们坚持认为犯罪嫌疑人陈某的犯罪情节轻微，恳请贵院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条的规定，决定对陈某不起诉。理由如下：
一、本案应当查明“某大药房”出售的炮山甲是源于野生的穿山甲还是人工合法繁育的穿山甲，在侦查机关未查证种源的情况下，应当适用“存疑时有利于被告人”原则，认定“某大药房”出售的炮山甲来源于人工种源，即药房是对人工合法繁育的种源进行商业利用、出售，应当认定为犯罪情节轻微进而不起诉。
首先，本案侦查案卷无证据证明“大药房”出售的炮山甲来源于野生穿山甲。即本案中大药房出售的炮山甲的种源存疑，应当适用“存疑时有利于被告人”原则，认定药房出售的炮山甲为来源于人工种源。
其次，出售来源于人工种源的穿山甲制品炮山甲，不会对野生穿山甲种群造成实质危害，因此，“大药房”出售炮山甲的行为不具有社会危害性。虽然《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条将人工驯养繁殖的物种纳入野生动物范围，但辩护人认为，该条规定属于扩大解释、类推解释，严重超出了刑法条文字面文义所能解释的最大范围，违反了“罪刑法定”的刑法基本原则，不应得到适用。
其次，2020年12月18日两高两部印发的《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》，该意见第9条规定：实施本意见规定的行为，在认定是否构成犯罪以及裁量刑罚时，应当考虑涉案动物是否系人工繁育、物种的濒危程度、野外存活状况、人工繁育情况、是否列入国务院野生动物保护主管部门制定的人工繁育国家重点保护野生动物名录，以及行为手段、对野生动物资源的损害程度、食用涉案野生动物对人体健康的危害程度等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。相关定罪量刑标准明显不适宜的，可以根据案件的事实、情节和社会危害程度，依法作出妥当处理。辩护人认为，该条规定实际上是最高司法部门在野生动物交易犯罪领域，对以法益侵害性判断行为实质违法性的三阶层犯罪论体系的认可，即对人工繁育、对野生动物资源没有损害、没有社会危害性（没有侵害法益）的行为做出罪处理。同时，该条规定也是对《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》（法释〔2000〕37号） 第一条错误规定的修改纠正。
因此，大药房出售来源于人工种源的穿山甲制品炮山甲，不会对野生穿山甲种群造成实质危害，其出售行为社会危害性小，应当应当认定为犯罪情节轻微进而不起诉。
二、“大药房”销售炮山甲的金额为4800余元，犯罪嫌疑人陈某愿意全部退赃，且自愿认罪认罚。
恳请贵院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条的规定，对陈某决定不起诉。
此致
区人民检察院
附：类案判例：江西省鹰潭市中级人民法院：全国首例认定收购、出售人工驯养繁殖、商业利用的鹦鹉不构成犯罪案。
证据来源：江西省鹰潭市中级人民法院微信公众号；
证明目的：行为人收购、出售人工驯养繁殖的野生动物不构成犯罪。
后与检察院多次协商，检察院于2021年11月8日对该案不起诉。