作品,作为著作权的客体,贯穿于整个著作权法当中,当是著作权法的核心。独创性是衡量一个作品能否称之为著作权法意义上的作品的重要标准,故独创性这个概念十分重要。
什么是独创性呢?吴汉东教授认为,独创性是指作品是独立构思而成的属性,不是或基本不是与他人已发表的作品相同,即作品不是抄袭、剽窃或串改他人作品。刘春田教授认为, 独创性亦称原创性, 是指形式上的独创, 不是指思想或理论观点上的创新, 即一件作品的完成应该是作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合、描述的结果, 既不是依已有的形式复制而来, 也不是依既定的程式或程序推演而来。独创性应当将“独”和“创”分别解读。“独”是指该作品的产生必须是在作者独立的思考下形成的且与现有作品本质上不相同;“创”是指有创造性,即该作品在科学、艺术等方面达到了一定的审美高度或者运用高度,至少达到智力成果这一标准,并非是随意而生的不具备艺术性、科学性的普遍物。
英美法系采取“额头流汗理论”即宽松的独创性标准,大陆法系则采取严格的独创性标准,比如德国著作权法规定,作品必须由作者创作出来并需体现作者的人格特性,《伯尔尼公约》采取了折中标准。我国对于独创性的法律规定主要体现在《著作法实施条例》第二条和《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条,但对于独创性的判断标准也没有明确规定。在司法实践中,一般预设“被侵权作品”均构成作品,但被告能举出反证的除外,即可以否认创作的独创性,认为其不构成作品。