所谓的“套购”,是指以销售牟利为目的,组织利用他人离岛免税购物资格和额度分散购买免税品的行为;所谓的“代购”,是指用自己的离岛免税购物资格和额度帮别人购买免税品的行为。
“套购”行为由于违反了离岛免税购物“不得进入国内市场再次销售”的强制性规定,因此一定是违法的,情节严重的可能还会构成犯罪。
“代购”行为则不然。代购可分为两种:第一种情形,本人不以转销牟利为目的,为亲朋好友代为购买,或者本人购买后送给亲朋好友。这种情形并不违法,如果超过免税购物额度,在免税店购买时补缴了关税及其他税费就可以正常离岛。第二种情形,以转售牟利为目的,利用本人的额度,为他人购买免税品。与前面的“套购”行为一样,这也是违法的,情节严重的,甚至还可能构成犯罪。
简言之,涉嫌违法犯罪的情形有三种:
第一种,有偿代购。即有偿出借个人离岛免税额度,为“套代购”团伙购买、运输离岛免税品的行为;或自己购买离岛免税品后在境内转售牟利的。
第二种,组织代购。即组织“水客”进行“套代购”,该类行为是套代购行为的高级形态,组织性较强。
第三种,中介行为。即为“套代购”团伙提供贷款、资金、账号、发票、证明,或者为其提供其他方便的行为。
套代购走私犯罪属于走私普通货物、物品罪的一种类型,以“偷逃应缴税额”作为量刑的评价基础。
根据《刑法》第一百五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2014〕10号)第十六条的规定,
走私普通货物、物品,偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的,应当认定为刑法第一 百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”,依法处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金;
偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的,应当认定为“偷逃应缴税额巨大”,依法处三年以上十年以下有期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金;
偷逃应缴税额在二百五十万元以上的,应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”,依法处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
此外,根据《刑法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定,一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的,构成走私普通货物、物品罪,依法处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。也就是说,曾因套代购走私被海关作行政处罚处理后,即使第三次的偷逃应缴税额不足十万元,仍会被认定为成立走私普通货物、物品罪。
尚未构成犯罪的,在侦查阶段,海关(缉私局)会作出撤案处理,在审查起诉阶段,检察院会作出不起诉决定,之后,案件由刑事案件转为行政案件,海关(缉私局)会对有关违法行为人作出行政处罚。
根据《海关法》第八十二条的规定,行为人违反本法及有关法律、行政法规,逃避海关监管,偷逃应纳税款,运输、携带、邮寄依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的,是走私行为,由海关没收走私货物、物品及违法所得,可以并处罚款。
根据《海关行政处罚实施条例》第七条的规定,行为人违反海关法及其他有关法律、行政法规,经过设立海关的地点,以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管,运输、携带、 邮寄依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的,是走私行为。根据《条例》第九条的规定,偷逃应纳税款但未逃避许可证件管理,走私依法应当缴纳税款的货物、物品的,没收走私货物、物品及违法所得,可以并处偷逃应纳税款3倍以下罚款。
也就是说,构成走私行为的将被处以行政处罚,海关(缉私局)会处以没收走私货物(离岛免税商品)及违法所得,并处偷逃应缴税款3倍以下罚款。但一般来讲,违法行为人被查获时,套代购的离岛免税商品大都已销售完毕,或仅剩余较少部分,对于已销售的商品,海关(缉私局)会根据《条例》第五十六条的规定,追缴有关已售离岛免税商品的等值价款。
举一个例子,一般离岛免税商品的综合税率在20%左右,套代购了30万的货物,偷逃的应缴税款在6万元左右,假设其中5万元左右的货物尚未销售(对应1万元左右的偷逃应缴税款)而被海关(缉私局)查扣,那么海关(缉私局)会对查扣的的5万元货物予以没收,并处18万元以下的罚款,同时还会对剩余的25万元左右货物对应的等值货款进行追缴。
为他人违法犯罪提供帮助的,以共同犯罪(或共同违法)论,帮助行为包括但不限于拉拢人头、发布广告、带队(领队)购物和离岛、协助转账、帮忙记账等,都会根据个人的身份、地位、作用进行区分主从犯,并承担相应责任。
向走私人直接收购走私货物的,属犯罪(或违法)行为,根据《刑法》第一百五十五条的规定,直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品,数额较大的,以走私罪论处,并根据《刑法》第一百五十三条及《解释》第十六条的规定判处刑罚。
尚未构成犯罪的,根据《海关法》第八十三条及《海关行政处罚实施条例》第八条的规定,直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品的,按走私行为论处,并根据《海关法》第八十二条及《海关行政处罚实施条例》第九条的规定处罚。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条 【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条 【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主 犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条 【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。
对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第一百五十三条 【走私普通货物、物品罪】走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百 四十七条规定以外的货物、物品的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:
(一)走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的,处三 年以下有期徒刑或者拘役,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
(二)走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并 处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
(三)走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者 无期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有 期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑。
对多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。
第一百五十五条 【以走私罪论处的间接走私行为】下列行为,以走私罪论处,依照本节的有关规 定处罚:
(一)直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的,或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货 物、物品,数额较大的;
第一百五十六条 【走私共犯】与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明,或者 为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私罪的共犯论处。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2014〕10号)
第十六条 走私普通货物、物品,偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的,应当认定为刑法第一 百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”;偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的,应当认定为“偷逃应缴税额巨大”;偷逃应缴税额在二百五十万元以上的,应当认定为“偷逃应缴税额特别巨 大”。
第十七条 刑法第一百五十三条第一款规定的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”中 的“一年内”,以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定;“被 给予二次行政处罚”的走私行为,包括走私普通货物、物品以及其他货物、物品;“又走私”行为仅指走私普 通货物、物品。
第二十条 直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品,在内海、领海、界河、界湖运输、收购、 贩卖国家禁止进出口的物品,或者没有合法证明,在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家限制 进出口的货物、物品,构成犯罪的,应当按照走私货物、物品的种类,分别依照刑法第一百五十一条、 第一百五十二条、第一百五十三条、第三百四十七条、第三百五十条的规定定罪处罚。
刑法第一百五十五条第二项规定的“内海”,包括内河的入海口水域。
《中华人民共和国海关法》
第八十二条 违反本法及有关法律、行政法规,逃避海关监管,偷逃应纳税款、逃避国家有关进出 境的禁止性或者限制性管理,有下列情形之一的,是走私行为:
(一)运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进 出境的;
有前款所列行为之一,尚不构成犯罪的,由海关没收走私货物、物品及违法所得,可以并处罚款;专门或者多次用于掩护走私的货物、物品,专门或者多次用于走私的运输工具,予以没收,藏匿走私货物、 物品的特制设备,责令拆毁或者没收。
有第一款所列行为之一,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第八十三条 有下列行为之一的,按走私行为论处,依照本法第八十二条的规定处罚:
(一)直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品的;
《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》
第八条 有下列行为之一的,按走私行为论处:
(一)明知是走私进口的货物、物品,直接向走私人非法收购的;
第九条 有本实施条例第七条、第八条所列行为之一的,依照下列规定处罚:
(三)偷逃应纳税款但未逃避许可证件管理,走私依法应当缴纳税款的货物、物品的,没收走私货 物、物品及违法所得,可以并处偷逃应纳税款3倍以下罚款。
专门用于走私的运输工具或者用于掩护走私的货物、物品,2年内3次以上用于走私的运输工具或者用 于掩护走私的货物、物品,应当予以没收。藏匿走私货物、物品的特制设备、夹层、暗格,应当予以没收 或者责令拆毁。使用特制设备、夹层、暗格实施走私的,应当从重处罚。
第十条 与走私人通谋为走私人提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证的,与走私人通谋为 走私人提供走私货物、物品的提取、发运、运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私的共同当事人论处,没收违法所得,并依照本实施条例第九条的规定予以处罚。
第五十二条 对2个以上当事人共同实施的违法行为,应当区别情节及责任,分别给予处罚。
第五十六条 海关作出没收货物、物品、走私运输工具的行政处罚决定,有关货物、物品、走私运 输工具无法或者不便没收的,海关应当追缴上述货物、物品、走私运输工具的等值价款。
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