【兰州刑辩律师】利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事犯罪的司法认定

最高人民法院司法解释 

第一条

具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“捏造事实诽谤他人”：

（一）捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；

（二）将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；

明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。

第二条

利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”：

（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；

（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；

（三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；

（四）其他情节严重的情形。

第五条

利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。

编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。

——《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年9月6日，法释〔2013〕21号）

最高人民法院刑事审判参考性案例 

秦志晖诽谤、寻衅滋事案（《刑事审判参考》指导案例第966号）

裁判摘要：行为人利用信息网络诽谤他人，并散布谣言，造成公共秩序混乱，应当构成诽谤罪、寻衅滋事罪，数罪并罚。

经研究，公诉机关、审判机关均认为应当认定为两罪，并将两罪并罚。主要理由如下：

第一，秦志晖的行为分别符合诽谤罪与寻衅滋事罪的构成条件。准确把握刑法规定的诽谤罪、寻衅滋事罪的犯罪构成，是正确理解利用信息网络实施的诽谤罪、寻衅滋事罪的前提条件。根据刑法第二百四十六条和第二百九十三条的规定，捏造事实诽谤他人，情节严重的，构成诽谤罪；实施在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱等寻衅滋事行为，破坏社会秩序的，构成寻衅滋事罪。从犯罪客体看，诽谤罪侵犯的客体是公民的人格和名誉，寻衅滋事罪侵犯的客体是社会秩序。从罪状及行为特征看，寻衅滋事罪规定的“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”，通常是指行为人的起哄闹事行为扰乱了某一具体公共场所秩序，或者使该公共场所的相关活动不能顺利进行。在信息网络普及之前，“在公共场所起哄闹事”行为的实施地与危害后果发生地一般都在该公共场所。但随着信息网络的迅速发展，互联网、通信网、广播电视传输覆盖网呈现出“三网合一”的趋势，信息网络与人们的现实生活融为一体，其“工具属性”“公共属性”凸显，利用信息网络实施寻衅滋事的行为方式及危害后果与传统的寻衅滋事呈现出不同特征。基于现实情况，《解释》第五条第二款将刑法条文中“在公共场所起哄闹事”解释为“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事”，将“造成公共场所秩序严重混乱”解释为“造成公共秩序严重混乱”。对于第一处解释，我们认为，是合理的。例如，行为人虽然不在公共场所，但其利用信息网络散布虚假信息，造成了公共场所秩序严重混乱，当然可以解释为“在公共场所起哄闹事”。对于第二处解释，我们认为，根据信息网络社会的发展程度，该解释具有现实必要性。例如，行为人利用信息网络散布地震谣言，导致多地大量群众外出“避难”；散布核泄露谣言，导致大范围的“抢盐”。上述危害后果明显严重扰乱了生产、生活、工作、营业等社会公共秩序，与寻衅滋事罪有关危害后果的立法本意相符，但又不宜概括为造成某一具体公共场所秩序混乱，而用公共秩序混乱则能较好解释该问题。但是，对于上述解释，一定要注意保持《解释》与刑法条文规定内涵的一致性，要根据刑法立法本意对《解释》的规定做限制性理解。《解释》第五条第二款规定的利用信息网络实施的寻衅滋事罪要求造成“公共秩序严重混乱”，不仅指虚假信息被大量转发、评论等造成的网络秩序混乱，同时也要求造成生产、生活、工作、营业、教学等现实社会公共秩序的严重混乱。对于虚假信息被及时、有效删除，未被大量转发、评论等，尚未造成广泛影响的，或者仅仅是对网络秩序造成了影响，不宜认定为“造成公共秩序严重混乱”。本案中，被告人秦志晖捏造损害杨澜等公民人格、名誉的事实，在信息网络上被广泛散布，其行为构成诽谤罪；在7·23动车事故发生后，编造政府机关天价赔偿外籍乘客的虚假信息在信息网络上散布，起哄闹事，该虚假信息被转发11000次，评论3300余次，造成网络空间的混乱，同时在现实社会引发不明真相群众的不满，扰乱了政府机关善后工作，造成社会公共秩序严重混乱，其行为构成寻衅滋事罪。

第二，将秦志晖的行为认定为诽谤罪、寻衅滋事罪两罪，符合《解释》的原意。《解释》最初起草时是为了规范适用利用信息网络实施的诽谤罪的认定问题，后来增加了利用信息网络实施的寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪的相关条款。由于寻衅滋事罪是从1979年刑法规定的流氓罪这一“口袋罪”中分解出来的罪名，《解释》在制定有关利用信息网络实施的寻衅滋事罪条款时特别审慎。根据《解释》在制定时的原意，利用信息网络实施的诽谤罪的对象是特定的自然人，而寻衅滋事罪一般针对的是单位、不特定的多人或者公共事件。如果将利用信息网络诽谤特定自然人的事实，也以破坏网络秩序等为由纳入寻衅滋事罪，则易使寻衅滋事罪演变为“口袋罪”，与罪刑法定基本原则相悖。故要区别对待，不宜一概认定为寻衅滋事罪。

第三，对诽谤杨澜等公民的事实以诽谤罪起诉、审理，可以依法保障被害人的附带民事诉讼权利。同时，通过审判，也可以有效恢复被害人的人格、名誉。

——《刑事审判参考》2014年第2集（总第97集）

链接：最高人民法院法官著述 

（一）利用信息网络实施诽谤犯罪的认定

《解释》第一条至第四条分别规定了利用信息网络实施诽谤犯罪“捏造事实诽谤他人”的行为方式，“情节严重”的入罪标准，“严重危害社会秩序和国家利益”时适用公诉程序的条件，以及诽谤信息数量的累计计算等问题。

关于“捏造事实诽谤他人”的认定。《解释》第一条对刑法第二百四十六条中的“捏造事实诽谤他人”作出了具体规定，主要包括三种行为方式：

一是“捏造并散布”。即《解释》第一条第一款第（一）项规定的“捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的”，是最为典型的网络诽谤行为方式，具体是指行为人捏造损害他人名誉的事实后，由本人在信息网络上散布，或者行为人捏造损害他人名誉的事实后，组织、指使人员在信息网络上散布。后者也包括行为人捏造损害他人名誉的事实后，支付报酬雇用人员在信息网络上散布。

二是“篡改并散布”。即《解释》第一条第一款第（二）项规定的“将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的”。该项规定主要针对“歪曲捏造”的情形。“篡改”是指用作伪的手段改动或曲解，也就是实质性修改，即故意改变事实。如网络上出现一个原始帖子，称某被害人在某酒店与异性友人共进晚餐。原帖内容可能是真实的，或者即使失真，也达不到损害名誉的程度。行为人为达到诽谤他人的目的，借题发挥，恶意地将原帖内容歪曲修改为某被害人与其情妇在某酒店开房过夜。这就是典型的篡改，且篡改后的内容已经损害了他人的名誉。实践中除歪曲捏造外，还存在故意放大、渲染等情形。对此除非达到实质性修改的程度，否则一般不能认定为篡改。

三是“明知是捏造而散布”。即《解释》第一条第二款规定的“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论”。本条前款两项规定是针对造谣者，本款规定针对恶意传谣者。需要强调的是，如果行为人不明知是他人捏造的虚假事实而在信息网络上发布、转发的，即使对被害人的名誉造成了一定的损害，按照主客观相一致的原则，也不构成诽谤罪。实践中要严格区分构成犯罪的恶意诽谤行为和普通网民在不明真相情况下进行的发帖、转帖行为。适用本款规定应注意把握以下问题：

关于“明知”的认定。“明知”在刑法上包括两种情形：一是“知道”，即有证据证明行为人知道特定的事实，例如行为人及其“上家”均承认，行为人明确知道在信息网络上散布的信息系“上家”捏造的损害他人名誉的事实。二是“应当知道”，即行为人虽否认自己知道在信息网络上散布的信息系捏造的损害他人名誉的事实，但基于相关证据，能够推定行为人知道该情况，且行为人对此不能作出合理解释。实践中，认定行为人“应当知道”要依法有据，不能主观指证，必须依据相关证据材料综合判断。在认定“应当知道”时应当特别慎重，要将恶意传谣者与不明真相的无恶意传谣者区别开来。实践中如果把握不准或有争议的，应当本着“就低不就高”“有利行为人”的原则，不认定为“应当知道”。

关于“情节恶劣”的认定。本款不仅要求行为人明知是捏造的损害他人名誉的事实，而且要求达到情节恶劣的程度，才能以捏造事实诽谤他人论。主要考虑是，对于恶意传谣者与造谣者也要区别对待。恶意传谣者不是捏造事实诽谤他人的源头，判定其行为性质，也应当注意考察具体情节的恶劣程度。需要说明的是，“情节恶劣”不同于诽谤罪入罪标准的“情节严重”，它指的是恶意传谣者明知是捏造的事实而在信息网络上传播行为的恶劣程度，如行为人的动机卑劣、散布的诽谤信息内容恶毒，或者行为人长期诽镑他人等。

关于“情节严重”的认定。根据刑法第二百四十六条第一款的规定，行为人捏造事实诽谤他人，必须达到情节严重的程度，依法才构成诽谤罪。《解释》第二条采取列举的方式，明确了认定网络诽谤犯罪情节严重的具体标准，规定了较为严格的入罪门槛。

一是数量标准。《解释》第二条第（一）项规定，“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”，应当认定为诽谤行为情节严重。如果一个捏造的损害他人名誉的信息被众多人所点击、浏览而知晓，足以说明被害人的名誉已经受到损害，具有现实的社会危害性。《解释》将被点击、浏览次数确定为五千次，是依据实证调研的结果，也参考了有关司法解释的先例。将被转发次数确定为五百次，与被点击、浏览次数保持一比十的关系，是根据网络传播规律，听取了专业部门意见，进行了技术论证，严格审慎确定的。

需要注意的是，《解释》规定的上述数量标准，是指同一诽谤信息实际被点击、浏览或者被转发次数。这就意味着，在计算具体数量时，应当扣除被害人自己点击、浏览或者转发的次数，也应当扣除网站管理人员为维护网站而点击等的次数。此外，还应扣除其他故意虚增而点击等，导致统计失真的次数。

二是危害后果标准。《解释》第二条第（二）项规定，“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的”，应当认定为诽谤行为情节严重。如果网络诽谤行为在现实生活中已经造成上述后果，显然具有现实的社会危害性，构成了犯罪。此种情形就不问诽谤信息实际被点击、浏览或者被转发次数，应当认定为情节严重。

三是主观恶性标准。《解释》第二条第（三）项规定，“二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的”，应当认定为诽谤行为“情节严重”。体现了刑法对行为人主观恶性、人身危险性的重视和评价。对于这种屡教不改，反复恶意诽谤他人的行为人，不论诽谤信息被点击、浏览、转发的次数，也不论是否造成被害人或者近亲属精神失常、自残、自杀等后果，也应当认定为“情节严重”。

——最高人民法院刑事审判第三庭：《解读〈关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释〉》，载李少平主编：《解读最高人民法院司法解释、指导性案例》（刑事卷），人民法院出版社2016年版，第530～538页。

 《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷III》 2017年9月版 第1316页 观点编号634