销售侵权复制品罪与非法经营罪的区分

《最高人民法院公报》案例 

上海市人民检察院第二分院诉顾然地等人非法经营案（判决时间：2005年4月19日，一审法院：上海市第二中级人民法院）

裁判摘要：行为人以营利为目的，在未取得音像制品经营许可证的情况下，低价购进明知是侵权的音像复制品后高价向境外售出，违法所得数额巨大，构成了销售侵权复制品罪。

《刑法》第225条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。没有音像制品经营许可证而销售侵权音像复制品，当然扰乱市场秩序，属于该条规定的非法经营犯罪行为中的一种行为。但音像制品涉及著作权，《刑法》第三章第七节“侵犯知识产权罪”对侵犯著作权行为有专门规定。当非法经营的犯罪行为涉及侵犯著作权时，第218条就与侵犯知识产权罪之规定构成普通法与特别法的关系。此种情况下，特别法应当优先适用。

对销售侵权音像复制品且违法所得数额巨大的行为，《刑法》第三章第七节中有两个条文涉及。第217条中的发行虽然涵盖了第218条中的销售行为，但很明显，第217条的立法目的，在于打击那些未经著作权或者邻接权人许可而复制，直接侵犯著作权或者邻接权的行为；就像盗窃后销赃一样，复制后发行，通常是此罪的一个后续的不另罚的行为。第218条的立法目的，则在于打击没有复制，只是单纯销售侵权复制品的间接侵犯著作权或者邻接权的行为。

被告人顾然地为了营利，在未取得音像制品经营许可证的情况下，低价购进明知是侵权的音像复制品，然后高价销往国外。这种行为虽然扰乱市场秩序，但在本案中，市场秩序不是受侵害的主要客体，那些著作权人和录音录像制作者的著作权与邻接权，才是我国《刑法》要保护而被顾然地的行为所侵害的主要客体。对顾然地的行为，应当依照《刑法》第218条规定的销售侵权复制品罪定罪量刑。

《知识产权刑事解释》第6条规定：以营利为目的，实施《刑法》第218条规定的行为，违法所得数额在十万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，应当以销售侵权复制品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。第16条规定：明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。被告人顾然地销售明知是未经著作权人许可而复制的侵权音像复制品，违法所得97万余元，数额巨大，其行为构成销售侵权复制品罪。被告人吴东、库迪、吴世彪虽然受雇于顾然地，但在明知顾然地大量销售侵权音像复制品后，仍为了获取一己私利，给顾然地提供各种帮助，是销售侵权复制品的共犯，均应依法处惩。顾然地在共同犯罪中起主要作用，依照《刑法》第26条第1款之规定，是本案主犯；吴东、库迪、吴世彪在共同犯罪中起辅助或者次要作用，依照《刑法》第27条之规定，是从犯，应当从轻处罚。吴世彪有自首情节，依照《刑法》第67条第1款之规定，可以从轻处罚。顾然地、库迪是在我国领域内犯罪的外国人，依照《刑法》第6条、第35条之规定，对其判处刑罚可以附加适用驱逐出境。依照《刑法》第64条之规定，对违法所得财物和供犯罪所用的工具，予以没收。公诉机关指控4名被告人通过三美元DVD网站销售侵权音像复制品的事实成立，但就此指控的罪名不当，应当纠正。

——《最高人民法院公报》2005年第9期（总第107期）

 《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷II》 2017年9月版 第1065页 观点编号510