最高人民法院答复 

山东省高级人民法院：

你院〔2011〕鲁商终字第186、192、194号《关于信用社对其负责人出具加盖信用社公章借据的行为应否承担民事责任的请示报告》收悉。经研究，答复如下：你院的请示涉及多起案件，且每起案件的具体事实情节有所不同，故对于请示问题，应结合具体案件事实，根据《合同法》第五十条、第五十二条之规定，对信用社负责人的行为是否构成表见代表以及借款合同是否有效进行判断，并按以下情形分别处理：构成表见代表，且借款合同有效的，信用社承担合同责任；构成表见代表，但借款合同无效的，信用社应根据《合同法》第五十八条之规定承担相应责任；不构成表见代表，信用社有过错，且该过错行为与被害人的损失之间具有因果关系的，对该犯罪行为所造成的经济损失，应承担相应赔偿责任。另外，如果人民法院根据案件事实作出的认定与当事人的诉讼请求不一致，应当适当向当事人作出释明。以上意见供参考。

——《最高人民法院民事审判第二庭〔2012〕民二他字第5、6、7号答复》

链接：最高人民法院法官著述 

诈骗犯罪行为与合同行为重合，合同行为仅仅是诈骗犯罪行为组成部分的情况下，合同效力是否有效存在较大争议……

从我国《合同法》的规定来看，合同无效事由主要有《合同法》第52条规定的几种情形。当事人以从事犯罪行为的方式订立的合同，并不当然属于以上情形，故犯罪行为与合同行为的重合也不当然导致合同无效。

第一，该类合同不属于以“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的情形。《民法通则》将欺诈规定为合同无效的原因，而《合同法》除了将损害国家利益的欺诈行为作为合同无效的原因外，将违背真实意思情况下订立的损害相对方利益的合同规定为可变更、可撤销的合同。因此，确定合同无效抑或可撤销的关键在于是否损害国家利益。对于“国家利益”有以下三种解释，一是指公法意义上的国家利益；二是包括国有企业的利益；三是指社会公共利益。从立法目的出发考虑，《合同法》将《民法通则》中“以欺诈为手段使相对方在陷入错误认识情况下签订的合同无效”的规定变更为“可撤销”，其主要目的在于赋予受欺诈方选择权从而最大限度维护合同当事人的意思自治。“因欺诈而成立的合同具有违法性，与正常的社会秩序格格不入，虽然也是对社会公共利益的侵害，但这种侵害比起违反强制性规范、以合法形式掩盖非法目的、直接违反社会公共利益等合同造成的侵害来说，毕竟是间接的和比较轻微的，主要是对受侵害人不利，其主要是当事人之间的利益分配问题。”因此，《合同法》第52条规定的“国家利益”，应当理解为具体的国家利益，而不是泛指包括统治秩序在内的国家整体利益。因此，犯罪行为人的行为如果没有对国家的经济、政治、安全利益等造成损害，那么损害的还是合同相对人的利益，不能以欺诈的理由认定合同无效。

第二，此类合同不当然属于恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情形。所谓恶意串通的合同，就是合同的双方当事人非法勾结，为牟取私利，而订立的损害国家、集体或者第三人利益的合同。构成要件可分为主观要件和客观要件。主观因素为恶意串通，即当事人双方具有共同目的，希望通过订立合同损害国家、集体或者第三人利益。可以表现为双方当事人事先达成协议，也可以是一方作出意思表示，对方明知其目的非法，而用默示的方式接受。可以是双方当事人相互配合，也可以是双方共同行为。客观因素为合同损害国家、集体或者第三人利益。在大部分民刑交叉案件中，合同相对人是受害人，不可能与犯罪行为人存在串通现象，不能因此认定无效。

第三，此类合同不当然属于“以合法形式掩盖非法目的导致无效”的情形。以合法行为掩盖非法目的，是指当事人订立的合同在形式上是合法的，但在缔约目的和内容上是非法的。大多数观点认为，“以合法形式掩盖非法目的”必定是合同双方存在共同规避法律的故意为条件。在刑民交叉案件中，合同相对人通常也是受害人，不可能存在共同规避的故意，不能以合法形式掩盖非法目的为由认定合同无效。当然，如果有证据证明相对人与行为人确实可能串通的，则可以认定合同无效。

第四，此类合同不当然属于因“损害社会公共利益”导致无效的情形。社会公共利益是极富弹性的概念，对于其解释适用，一方面，必须作出严格的限制，否则，难免被滥用，致生不良后果；另一方面，又应当尽可能在综合判例积累的基础上，组成类型，丰富此类不确定概念的内涵，为司法裁判提供标准。根据梁慧星教授与崔建远教授的梳理，以从事犯罪或帮助犯罪行为为内容的合同违反国家公序，应认定无效。但值得注意的是，以从事犯罪或帮助犯罪为内容的合同与因采用刑事犯罪方式订立的合同并不一致。例如，在合同诈骗罪的情形中，当事人订立的合同从表面上看，是不存在瑕疵的，也就是形式上是合法的，这样的合同如能得到履行，那么合同就没有任何瑕疵。因此，不能以“违反社会公共利益为由”认定该类合同无效。

第五，该类合同不当然属于“违反法律、行政法规的强制性规定而致无效”的情形。首先，《合同法》第52条第（5）项规定的此种无效事由应当是指合同内容以及合同内容所体现的法律关系违反法律、行政法规的强制性规定，而不应当是签订合同的手段、方式违反法律、行政法规的强制性规定，尤其是仅合同一方的手段违反法律、行政法规的强制性规定的情形。其次，根据《合同法司法解释二》第14条，只有违反效力性强制性规定才导致合同无效。何为效力性强制性规定，一般认为应综合法规的意旨，权衡相冲突的利益加以认定。行为人以犯罪方式订立的合同，是否当然导致合同无效，应依据其所违反的法律规范的立法目的和性质进行综合判断。在德国法上，违反法律禁止性规定的合同是否无效，司法判决一般如下区分：如果双方合同当事人都违反了法律，则应当认定合同无效；如果只是一方当事人违反了法律上的禁令，则通常不导致合同无效。例如，对于以诈骗方式订立的合同，一般认为应由受骗人决定是否使其无效，即其属于可撤销合同，原因在于：如果直接宣告合同无效，则实际上剥夺了受骗人的选择权。可见，并不是所有以刑事犯罪订立的合同都可以其违反法律、行政法规的强制性规定为由认定无效。

在刑民交叉案件中，如果合同被认定有效，还会产生刑事犯罪与表见代理之间的关系问题，即犯罪行为人所订立的合同是否对其所在法人有效？该法人是否对该合同承担责任？对此，有观点认为，故意犯罪中没有存在表见代理的余地，过失犯罪有表见代理存在的空间。有观点认为，表见代理制度并不当然排斥犯罪行为，相反，表见代理的前提是无权代理人从事了无权代理行为，而无权代理人的无权代理行为在绝大多数情况下都是一种不正常的行为，都包含着行为人的恶意，这种恶意支配下的行为完全可能成为犯罪的故意。在实践中，对于行为人擅自以公司名义与他人订立合同且构成诈骗的，对于公司是否承担责任，实务界根据《合同法》第49条进行处理。可见，刑事犯罪并不当然排斥表见代理。当然，表见代理是否存在需要结合案件具体事实进行判断。

此外，刑民交叉案件中，对于表见代理的认定与合同效力判断还可能有两种观点：一是应先根据《合同法》相关规定对合同是否有效进行判断，合同无效时，代理人对其犯罪行为承担侵权责任；合同有效时，根据具体事实判断代理人的行为是否构成表见代理，代理人的行为构成表见代理，则委托人承担合同责任，反之由代理人自己承担合同责任；二是应先判断是否构成表见代理，如果构成表见代理，则以委托人为合同主体来判断合同是否有效，该委托人在合同有效时承担合同责任，合同无效时承担返还责任；如果不构成表见代理，则由代理人承担侵权责任。从理论上看，表见代理解决的是代理人的行为对委托人是否有效的问题，即判断代理人所作出的意思表示是否属于委托人的意思，属于合同成立范畴，而合同是否有效属于合同效力范畴。合同成立属于事实问题的判断，合同效力属于价值问题判断，在顺序上应先认定合同成立后再来判断合同效力，故应先根据《合同法》第49条判断是否存在表见代理，明确合同的当事人是代理人还是委托人，在此基础上再根据《合同法》第52条对合同效力进行认定。

——林海权：《金融机构负责人以金融机构名义对外借款，金融机构是否承担民事责任》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》总第31辑，人民法院出版社2013年版，第112～119页。

 《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷V》 2017年9月版 第3562页 观点编号1585