律师观点分析

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2020）湘31执28号之一

申请执行人：湖南XX公司，住所地湖南省龙山县民安环城西XX,统一社会信用代码：9143XXXX3173068B。

法定代表人：郝XX，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：田X，湖南XX律师。

委托诉讼代理人：郑XX，湖南XX律师。

被执行人：湖南XX公司，住所地湖南省湘西经济开发区工业大道XX内，统一社会信用代码：914XXXX3100MA4L8H6NX0。

法定代表人：张XX。

被执行人：张XX，男，苗族，1968年8月10日出生，住所地湖南省龙山县。

申请执行人湖南XX公司（以下简称东森XX）于2020年4月3日依据本院2019年12月29日出具的（2019）湘31民初25号民事调解书，向本院申请强制执行，本院于2020年4月7日立案受理。

经审查，东森XX与湖南XX公司（以下简称XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，在一审程序中，当事人调解达成协议，本院于2019年12月29日制作（2019）湘31民初25号民事调解书，确认的内容有：“本案审理过程中，经本院主持调解，当事人自愿达成如下协议：一、XX公司与东森XX双方就‘金磊·凤凰山’项目工程进行总结算，甲方应支付乙方各项工程款、农民工工资、材料款等各项税款总计4531.1532万元,按照法律规定东森XX对XX公司的全部款项享有工程建设优先受偿权。二、经双方协商一致，同意在2020年1月13（日）前XX公司支付给东森XX的工程款项4531.1532万元（计算截止在2019年7月15日应付款项，含工程质保金）。（1）XX公司同意于从本协议签订后3日内由人民法院从‘金磊·凤凰山’项目XXX监管账户拨付740万元给东森XX账户，户名：湖南XX公司，开户行：中国XX。（2）东森XX同意于从本协议签订后3日内由人民法院从‘金磊·凤凰山’项目XXX监管账户拨付200万元给XX公司基本账户，户名：湖南XX公司，开户行：中国XX。二、如XX公司不能足额支付本协议约定的工程款，XX公司同意将‘金磊·凤凰山’项目未售总价值3370万元的商品房、商业门面及地下车位抵给东森XX，予以冲抵东森XX‘金磊·凤凰山’项目的工程款（商品房、商业门面及地下车位具体价格及位置，详见附件）。（1）XX公司于本协议签订后7日内将抵债商品房、商业门面及地下车位网签、过户至东森XX或其指定人的名下，各自依法承担相应税费，双方予以同意并认可。（2）XX公司拒不按照本条履行的，东森XX可以申请法院将抵债商品房、商业门面及地下车位直接网签、过户至东森XX或其指定人的名下，各自依法承担相应税费。三、抵扣3370万元的商品房、商业门面及地下车位后，XX公司尚欠东森XX421万元工程款。如需进行销售，必须经湘西州中级人民法院同意解封，销售的房款必须汇入监管的银行账户，XX公司承诺以销售回笼资金优先支付东森XX工程款。四、如XX公司超过1.3个亿以上的要求东森XX开具发票，XX公司按照11.24%的税率承担全部税款。XX公司支付需开具发票的全部税款后，东森XX向XX公司开具对等金额的增值税发票。五、因XX公司违反原施工合同约定没有按期支付工程款，按照约定应按月息2%计算违约金。如XX公司按照本协议按时以现金足额支付或以房屋、门面、车位等抵偿工程款，东森XX自愿放弃要求XX公司赔偿前期应支付的违约金。如XX公司不按照本协议履行，从XX公司违反建筑施工合同之日起按照月息2%向东森支付违约金，直至款项全部付清为止。六、本协议签订后3天内，XX公司申请撤回在吉首市人民法院对东森XX建设施工合同一案的起诉。双方再无其他经济纠纷。七、本案的诉讼费减半收取152144.95元，由XX公司承担；其他诉讼费、保全费、诉讼保全保险费由东森XX承担。八、双方共同同意，在质保期内，如房屋出现质量问题，由东森XX和张XX个人共同按照《建设施工合同》的约定进行维修。九、双方任何一方如有违反本协议约定，守约方可以就本协议向人民法院申请全案强制执行。十、XX公司的法定代表人张XX自愿为履行本协议承担连带清偿责任。十一、本协议签订后，双方申请湘西自治州中级人民法院按照本协议的内容出具调解书。十二、本协议甲乙双方签订并盖章后生效。本协议一式叁份，双方各持壹份，湘西自治州中级人民法院留存壹份备案，每份具有同等的法律效力。”

申请执行人东森XX向本院申请强制执行的事项为：1.按照调解书内容将“金磊·凤凰山”项目未销售总价值3370万元的商品房、商业门面及地下车位过户至申请执行人名下或者申请执行人指定人的名下，并责令两被执行人支付剩余工程款443.1532万元及违约金549.529352万元（从被执行人XX公司违反建筑施工合同之日即2019年9月18日，按照月息2%暂计算至2020年4月1日，最终金额应计算至款项全部付清之日）；2.责令被执行人XX公司归还借款20.2144万元及利息0.970291万元（从2020年1月20日按照月息2分计算至2020年4月1日，最终金额应计算至款项全部付清之日）。3.执行费由被执行人承担。

本院认为，当事人申请人民法院强制执行必须符合法定条件。本案执行依据是本院（2019）湘31民初25号民事调解书，在调解书的内容中，双方达成的调解协议约定，被执行人将“金磊·凤凰山”项目未售总价值3370万元的商品房、商业门面及地下车位抵给申请执行人，予以冲抵申请执行人的工程款（商品房、商业门面及地下车位具体价格及位置，详见附件），被执行人拒不按照本条履行的，申请执行人可以申请法院将抵债商品房、商业门面及地下车位直接网签、过户至申请执行人湖南XX公司或其指定人的名下。该协议内容属于以物抵债协议，是在一审程序中达成的，对于此类协议的处理，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条第二款规定“当事人在一审程序中达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理”。故本院对当事人达成的以物抵债协议出具调解书予以确认，不符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条规定，调解书中的协议内容应由当事人自动履行，不属于强制执行的内容，东森XX的执行申请不符合申请执行条件，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条，《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十四条第六项、第二十条的规定，裁定如下：

驳回申请执行人湖南XX公司的执行申请。

如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向湖南省高级人民法院申请复议。

审判长　　唐仁旺

审判员　　覃繁荣

审判员　　向美蓉

二〇二〇年十月十九日

书记员　　胡XX