一、什么是实际施工人？

我国《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规并没有关于“实际施工人”的规定。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中规定的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《建设工程司法解释（一）》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

《河北省高院关于建设工程施工合同案件审理指南》中规定的“实际施工人”与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人:存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为:参与建设工程承包合同的签订与履行过程:存在投资或收款行为。具有下列情形的，不能认定为实际施工人:属于施工企业的内部职工:与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。

《建设工程司法解释（一）》中第1条、第4条、第25条、第26条均对实际施工人做出了规定。“实际施工人”是指转包人和违法分包人。

住建部《<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查出管理办法（试行）>释义》中规定，“实际施工人”主要是指借用资质或者说借用有资质的建筑施工企业名义余发包人签订建设工程施工合同的单位或者个人，即通常所说的挂靠关系中的挂靠人。

综上，实际施工人具备以下特点：

第一，实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。

第二，实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。实际施工人如果直接与发包人签订建设工程施工合同，则属于承包人、施工人，无须强调“实际”二字。

第三，实际施工人所签订的建设工程施工合同无效。

第四，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。

二、实际施工人跨越合同关系起诉发包人须具备哪些条件？

根据上述第一个问题谈到的实际施工人的特点可以看出，实际施工人与发包人没有直接的合同关系，那么实际施工人跨越合同关系起诉发包人需要具备哪些条件呢？《建设工程司法解释（二）》第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

因此，实际施工人向发包人主张权利需要具备三个条件。一是，实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权；二是发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款，转包合同和违法分包合同无效，不当然导致发包人与承包人之间的建设工程施工合同无效，只要建设工程经竣工验收合格，承包人可以依据《建设工程司法解释（一）》第2条享有工程价款请求权，只要发包人还欠付承包人工程价款，实际施工人就能够向发包人主张权利；三是，实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超过发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款，对于超出部分，不能向发包人主张。

三、借用资质的实际施工人能否直接起诉发包人？

《建设工程司法解释（一）》第26条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条中的实际施工人不包括借用资质的实际施工人。《建设工程司法解释（二）》第24条延续了《建设工程司法解释（一）》的规定，对借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人的权益保护没有涉及。借用资质的实际施工人可以依据与出借资质的建筑施工企业的基础关系，督促其向发包人追讨工程款。

四、实际施工人可以只起诉发包人承担责任吗？

由于实际施工人与发包人没有直接的合同关系，如果只起诉发包人，很难查清双方的权利义务关系。实践中，在转包和违法分包的情况下，实际施工人一并起诉转包人、违法分包人和发包人，则将转包人、违法分包人和发包人列为共同被告；如果实际施工人只起诉发包人为被告，法院会追加转包人或违法分包人为第三人。