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持卡人使用自己POS机刷卡套现是否必然构成非法经营罪?

作者:孙晓平律师时间:2020年04月18日分类:法学论文浏览:514次


现实生活中信用卡套现的现象较为普遍,对于不法中介、商户以牟利为目的实施的套现行为,司法实践中往往以非法经营罪论处,但是对于个人使用自己POS机刷卡套现的行为如何定性,还是存在一定争议的。

一、典型案情

甲以个人名义向第三方支付机构申领了POS机具后,利用该POS机进行信用卡套现,其中为他人套现,按1%收取手续费;同时也使用自己的信用卡套现,用于养卡和生意周转,并均在还款期内正常还款。甲的套现数额已达到非法经营罪的追诉标准。

对于甲为他人套现的部分,一般应认定为非法经营的数额;对于甲为自己套现部分是否计入非法经营的数额呢?

二、理论上的争议

1、持卡人使用POS机为自己套现的主观目的是非法牟利,应构成非法经营罪。

刘宪权教授认为,非法牟利的目的是非法经营罪的主观构成要件,在使用POS机套现的案件中,这一主观目的确实通常表现为行为人通过帮助他人套现而收取一定比例的手续费。但是持卡人自己使用POS机帮助自己套现的情形是一种例外。由于提供POS机帮助持卡人套现的行为人就是其本人,因此没有必要再对持卡人和行为人的主观目的加以区分,基于主体身份的重合性,其主观目的也必然是重合的。持卡人套现的目的是为了规避信用卡取现所必须承担的较高银行利息,这就是持卡人非法牟利主观目的的体现。

2、为自己套现的行为主观故意上不具有“经营”目的,不构成非法经营罪。

持卡人为自己套现的行为,不收取任何费用,虽然客观上规避了支付银行透支利息的义务,使消费用信用额度转化为现金流入市场,但不具有“经营”性质。所谓的“经营”性是指行为的营利性或者行为人至少在主观上具有营利的目的,如果行为人不具有营利目的的为他人套现或者为自己套现的,不能构成非法经营罪,但此时行为人可能会构成骗取贷款罪或贷款诈骗罪或信用卡诈骗罪的共犯。

3、将套现自用行为认定为犯罪是对刑法第225条及司法解释的不当的扩张解释。

将信用卡套现的行为认定为非法经营罪主要依据刑法第225条第三款“非法从事资金支付结算业务”和第四款“其他扰乱市场经济秩序的行为”,而刑法第225条本身就因被认为是“口袋罪”而饱受诟病,已成为研究刑法明确性问题时的典型案例。有学者和实务人士认为,即使不考虑对刑法225条的扩张解释问题,在现行法律和司法解释未明确涵盖套现自用行为的情况下,将该类行为认定为犯罪,是对最高院关于妨害信用卡管理刑事案件的司法解释的再次不当的扩张解释。

三、实践中的认定

1、主流观点:套现自用属于持卡人与行为人主体身份重合,依然构成非法经营罪。

以刑事指导案例第863号张虹飚等非法经营案为典型案例,主要认为:

信用卡套现类非法经营并不禁止套现行为人和持卡人的主体重合,在虚构的交易行为中,持卡人一人担当交易双方的角色,虚构交易套取现金的行为侵犯了国家正常的金融市场秩序,不能因为POS机主和持卡人身份重合而将此类非法套现行为排除在刑法调整之外。

实践中类似案例均参照了该判例的说理模式,例如(2015)深宝法龙刑初字第569号。

2、新的案例:不为经营牟利的套现自用没有非法经营的主观故意,不构成非法经营罪。

2018)浙0521刑初116号姜某非法经营一案中,法院认为:

持卡人申领POS机不是为了对外经营谋取利益,没有将POS机刷卡套现作为生意来做,而是为了自己刷卡套现方便,也是为了省下一部分手续费,并不属于刑法意义上的特约商户,其仅仅是为了使自己的信用卡不逾期而养,信用卡也是特定的亲属朋友的信用卡,没有非法经营的主观故意,其以卡养的行为不构成非法经营罪。

亦有资料显示,2014年济南市市中区人民法院审理的张某某非法经营罪一案中,法院也认为行为人不具有基于营利目的向他人提供商品或服务的经营行为的性质,不符合非法经营罪的构成要件。但未在公开渠道查询到该案判决书。

四、立法的新变化:入罪标准提高

信用卡套现类非法经营刑事案件中,除要求“违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式”外,还要达到“情节严重”的标准才能以非法经营罪定罪处罚。

依据2018年12月1日起实施的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条,数额在一百万元以上的,或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失十万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”,即套现金额累计一百万元为入罪标准。

2019年2月1日起实施的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条规定,非法从事资金支付结算业务,非法经营数额在五百万元以上或违法所得数额在十万元以上的,应当认定为非法经营行为“情节严重”。

根据司法解释的适用原则,以及信用卡套现类非法经营刑事案件的定罪量刑依据,可以认为入罪数额从非法经营数额一百万元提高至五百万元。

五、个人观点

1.持卡人使用自己POS机刷卡套现自用而未对外提供刷卡服务的行为与以牟利为目的为他人套现的行为在主观故意和社会危害性上有着明显的不同,不宜一律认定为非法经营,应当在入罪标准和量刑标准上予以区分,重点打击危害性较大的职业刷卡套现行为。

2.在持卡人按期还款未给银行造成损失、银行也赚取了刷卡手续费的情况下,虽然存在规避银行取现手续费的情况,但并未实际导致金融机构资金处于高度风险之中,其对国家金融管理秩序的危害性是否达到需要刑法进行调整的程度值得商榷。

3.最高院863指导案例发布于2013年,之后社会发展情况和刑法学科发生了较大变化,近年来司法解释的修订也是在适应社会发展,持不同观点的司法判例应当引起重视并进行适当研究。

 

 

参考文献:

1.刘宪权.信用卡“养卡”、“套现”行为的刑法定性分析[J].法学,2012年第7期。

2.曾凡燕.信用卡套现行为的刑法规制制一兼评“两高”最近的司法解释[J].法治论丛,2010年第1期。

3.周宁 卢恒飞.信用卡套现型非法经营罪司法认定中的几个问题.广西政法管理干部学院学报,2014年7月。

孙晓平律师,北京市京师(深圳)律师事务所专职律师,毒品犯罪辩护法律事务部主任。先后执业于河南、广东两地多家律所,专注于刑... 查看详细 >>
  • 执业地区:广东-深圳
  • 执业单位:北京市京师(深圳)律师事务所
  • 律师职务:部主任律师
  • 执业证号:14403201910126858
  • 擅长领域:刑事辩护、毒品犯罪、取保候审、经济犯罪、死刑辩护