民事合伙的法律风险应如何防范？

律师观点分析

   【基本案情】2019年11月4日，江苏正气浩然律师事务所接受B某、L某的委托，指派杨权法律师担任S某诉B某、L某合伙协议纠纷一案的代理人。接受指派后，本律师基于委托人提供的证据材料以及委托人的陈述，梳理本案基本情况如下。

2013年7月，S某与B某、L某约定，合伙购买一台辊雕机从事辊雕业务加工。2014年12月，三人合伙购买第二台辊雕机。为了扩大生产规模，三人又于2018年7月购买了第三台辊雕机。合伙期间，三人于2017年12月签订了书面的合伙协议，约定S某负责招揽业务，B某负责登记业务账目，L某负责采购、加工。嗣后，S某未按照合伙协议约定的分工执行合伙事务，其一人对外进行招揽业务、采购原材料、发送货物、收取货款。在三人合伙经营期间，S某独自保管送货单，向B某报告的收取货款数额与实收货款数额存在较大差距。2019年7月17日，三方签订书面《散伙协议》，一致同意在当日散伙。三方约定，此前出资购买的设备及附件自散伙之日起归B某、L某所有，S某接受B某、L某给付的设备及附件款共计209660元。截至2019年7月17日止，S某保证在执行合伙事务期间不存在或未利用执行合伙事务之便，转移加工业务或克扣、截留、隐瞒业务单位应支付或实际支付的加工费等违背诚信原则的行为。S某承诺，没有利用执行合伙事务之便侵占、挪用合伙财产或资金。按照S某提供的账目，经测算，S某应得分红13478.68元，B某应得分红793.16元，L某应得分红10793.16元。S某已支付的电费3482元由B某、L某二人承担。S某与B某、L某应办好合伙事务的交接手续包括交出所有的送货业务凭证、原辅材料的购买凭证、废料的处理依据、水电费、办公用品的结账依据。手续交接完后160天内，S某应得的设备及附件款项由B某、L某再共同支付给S某。扣除B某、L某应得的分红后，B某、L某应得的费用为194591.68元。该款项由B某、L某于2019年8月17日前向S某支付10万元，剩余部分由B某、L某于2019年12月31日前付清。如一方未能按期支付前述所有款项或有违反其他条款行为的，除及时给付前述款项或把业务分成结算给其他散伙方外，愿意自实际违约或违背诚信原则之日起承担违约责任（按拖欠款或案涉金额12%的年利率计算利息）。并由违约方承担其他散伙方由此支出的诉讼费、代理费用。《散伙协议》签订后，B某从部分客户处了解到，S某在合伙期间收取的货款数额与其向B某报账的数额存在差距。B某、L某遂未依约向S某付款。2019年8月21日，S某诉至W区人民法院，请求判令B某、L某支付设备及附件款194591.68元。

【审理情况】本案由W区人民法院于2019年11月6日下午公开开庭审理。原告S某向法庭递交了如下证据：1.原、被告三人签订的《散伙协议》一份（证明目的：原、被告三人于2019年7月17日签订《散伙协议》，三方应得分红已测算清楚，电费结算清楚，被告B某、L某应于2019年8月17日前支付原告S某10万元，同时因违约须承担原告S某已经支付的诉讼、代理费用）；2.账目结算清单（证明目的：原告与二被告于2019年7月17日散伙时核算了合伙期间的各项费用）；3.S某与SZ律师事务所签订的《委托代理合同》一份、SZ律师事务所开具的发票一张（证明目的：S某因本案聘请律师代理案件支付代理费18000元）；4.Z公司开具的发票一张（证明目的：S某因申请诉讼财产保全支付了保险费500元）。

本律师代二被告提交如下证据：S某制作的部分送货单、收款收据复印件、B某登记的收款账目原件（证明目的：S某在原、被告三人合伙期间存在严重收多报少的情形）。具体情况为：

上述收取客户金额所对应的送货单、收款收据原件的存根联由原告S某保管，被告B某经与客户核实，客户处亦有底单留存。原告S某在签订《散伙协议》时未向二位被告提供送货单、收款收据等原始凭证，只是基于被告B某所记载的、由S某口述的各项收款，扣除S某口述的各项支出进行结算。被告B某也是事后得知S某发货给客户都制作了送货单，收款时也制作了收款收据。

经过承办法官组织调解，原、被告三人达成调解协议如下：1.B某、L某于2019年11月30日前支付给S某款项12万元，S某的其余诉讼请求自愿放弃。2.如B某、L某未按上述期限足额付款，则应另行支付给S某违约金3万元。3.S某、B某、L某之间的散伙纠纷全部处理完毕。

【律师分析】本案系三位公民基于普通的民事合伙关系在散伙后因不履行散伙协议的约定而引发争议。普通的民事合伙关系从组织形式上看，不同于人们通常所说的商事合伙。也即，商事合伙的合伙人须基于《合伙企业法》的规定，签订合伙协议，申领营业执照方可从事经营活动。民事合伙的合伙人不领取营业执照，单纯基于彼此之间的信任建立合伙关系，没有太多直接的法律规定加以规范。也正是如此，民事合伙的纠纷并不会因组织结构松散而显得容易解决。就本案而言，原告主张债务加速到期，被告主张先履行抗辩权，庭审过程中两造争议较大。本案虽经法官组织调解，但与本案有关的相关法律问题确有必要作进一步探讨，以期公民在成立民事合伙关系中能够尽量避免法律风险。

一、本案是否适用加速到期制度？

关于加速到期的直接依据，我们可以从最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发﹝2009﹞40号）第17条找到具体规定：在当前情势下，为敦促诚信的合同一方当事人及时保全证据、有效保护权利人的正当合法权益，对于一方当事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者付款方丧失商业信誉，以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的，除非付款方已经提供适当的担保，人民法院可以根据合同法第六十八条第一款、第六十九条、第九十四条第（二）项、第一百零八条、第一百六十七条等规定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。从该《指导意见》来看，适用加速到期制度须满足一个前提条件，即一方当事人已经履行全部交付义务。本案中，S某在签订《散伙协议》后并未及时将送货业务凭证、原辅材料的购买凭证、废料的处理依据等结账依据向B某、L某移交。因此，S某在签订《散伙协议》当天仅基于自己的口述进行三方结算，明显未按照《散伙协议》的约定履行自身义务。S某未能履行全部交付义务，其亦未能提供确切的证据证实B某、L某丧失履约能力，其主张加速到期缺乏法律依据，亦缺乏事实依据。

二、被告能否主张先履行抗辩权？

被告能否主张先履行抗辩权，需要先看合同是否属于双务合同。本案中，三方合伙人签订完《散伙协议》，均应当按照协议约定的内容履行义务，S某应当办理原始凭证的交接手续，B某、L某在手续交接完成的160日内向S某支付设备及附件款。该款分两次支付。事实上，截至开庭时，S某都未将原始凭证向B某、L某进行移交。因此，S某基于《散伙协议》的约定，负有先履行合同的义务，但其又违反了《散伙协议》的约定在先。根据我国现行《合同法》第67条之规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝相应的履行要求。由此可见，S某作为先履行一方，其违反了协议约定，B某、L某依法享有先履行抗辩权，可不予支付设备及附件款。当然，考虑到B某、L某搜集充分证据证实S某违反诚信原则，要求S某支付合同期间所侵吞的经营所得，对于B某和L某来说，可能花费的诉讼成本会更大，在向客户取证的过程中势必面临丧失与客户继续合作的经营风险。从长远计，原、被告均同意调解，对二被告来说，亦可把更多的精力放在组织生产、拓展业务上。

【律师建议】民事合伙因缺乏直接性的法律依据作支撑，合伙关系存续期间，各合伙人当然应遵循诚实信用原则以维护彼此的合法权益。各合伙人更应在从事合伙行为前，签署书面协议，约定各自分工，尽量在合伙期间按照书面协议的约定从事分工事项。负责销售的合伙人在向客户发送货物以后，应及时将送货单交由记账的合伙人保管并由其据实记账。负责采购的合伙人亦应将采购时的付款凭证及时交给记账的合伙人保存。需要变更合伙协议的内容的，各合伙人也应当先协商一致，以书面形式作出变更。本案的纠纷原可避免，而B某、L某事先均同意S某一人负责采购和销售，这为后续的合伙顺利进行埋了雷。为避免纠纷产生导致自身损失遭遇无法弥补的风险，合伙人可将对此类情形的防范措施列入合伙协议的条款之中，某个合伙人存在侵吞、转移合伙期间收益，或者恶意造成合伙期间财产不当的其他行为，应承担向其他合伙人赔偿损失的责任。