15/红旗原则的主观要件是网络服务提供者知道或者

应当知道网络用户侵权

《民法典》侵权责任编第1197条规定：

“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

这一条文是对网络侵权责任红旗原则的规定，与原《侵权责任法》第36条第3款规定相比，明确规定了适用红旗原则的主观要件是知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益的新规则。

红旗原则，是指网络用户在网络服务提供者提供的网络上实施侵权行为，侵害他人的民事权益，非常明确（比喻为网络上的侵权行为红旗飘飘），网络服务提供者知道或者应当知道而不采取必要措施的，即应承担侵权责任的规则。

适用红旗原则的要件是：

第一，网络用户在他人的网站上实施侵权行为；

第二，该侵权行为的侵权性质明显，不必证明即可确认；

第三，网络服务提供者知道或者应当知道网络用户在自己的网站上实施了这种侵权行为；

第四，对这样的侵权信息没有采取删除、屏蔽或者断开链接的必要措施。

在第三个要件中，知道就是明知，应知就是根据实际情况可以确定网络服务提供者是应当知道的，例如，网络服务提供者已经对该信息进行了编辑、加工、置顶、转发等，都是应知的证明。原《侵权责任法》第36条第3款规定的是“知道”，在解释上，很多人认为知道就是“明知”，不应当包括“应当知道”。本条对此明确规定，适用红旗原则的主观要件是知道或者应当知道，起到了统一裁判尺度的效果，在司法实践和理论研究中，采取统一立场，统一裁判效果。

适用红旗原则的后果是，明知或者应知网络用户在自己的网站上实施侵权行为的网络服务提供者，对该侵权信息没有采取必要措施，须与实施侵权行为的网络用户一起，对被侵权人造成的损害承担连带赔偿责任。承担连带责任的规则适用本法总则编第178条规定。

作者：杨立新

来源：法律出版社、民商法律智库

转自：山东高法