律师观点分析

上诉人王＊＊提出：1、尹＊＊、黄＊与其不是共同犯罪，尹＊＊、黄＊两人的销售数量不能计入王＊＊的销售数量；2、本人经过系统专业的培训，生产过程规范，水质要求严格，社会危害性小，原判量刑过重，请求减轻处罚。

上诉人王＊＊的辩护人还提出：1、侦查过程中多份证据时间节点重复，承办警官不同但签名笔迹一样，不能作为本案证据使用；2、许＊＊与王＊＊非法经营数额不到5万元，违法所得刚超过立案标准；即便认定其销售金额达到15万余元，也应当判处两年左右；3、水厂原先有许可证，后来在办理新证时因厂址为宅基地而未能办理下来，与无证生产有明显区别；4、王＊＊在日常经营中从事维修工作，犯罪过程中起次要作用，不应当认定为主犯；到案后主动交待事实，认罪态度好，且系初犯。故原判量刑过重，请求减轻处罚，并适用缓刑。

原审被告人张＊＊、尹＊＊、黄＊、张＊、顾＊对原判定罪量刑均无异议。

上海市人民检察院第一分院出庭意见认为：1、许＊＊、王＊＊与尹＊＊、黄＊分别具有生产假冒雀巢水的共同故意，采取从严生达处购买假冒雀巢商标标识，由许＊＊、王＊＊负责生产，尹＊＊、黄＊负责销售的方式对外销售假冒桶装水，具体犯罪行为不同，但处于同一共同故意支配之下，属于共同犯罪；2、原审根据尹＊＊、黄＊销售给用户的发票、送货单、证人证言认定销售金额，对于上诉人提供的有利线索也进行了排查，将黄＊销售少量正品的金额予以排除，销售数额认定准确；3、本案犯罪金额将近20万元，依法应处三年以下有期徒刑、拘役，并处或单处罚金。原审判决量刑在法定幅度之内，并无不当。王＊＊在庭审中供述其出资、维护机器，到案后也供述许＊＊不在时，其负责收账、发货，其行为在共同犯罪中不可或缺，原审认定其主犯定性准确；4、许＊＊、王＊＊等人租用民房开办无证水厂，生产假冒桶装水行为的社会危害性较大。原审判决定罪量刑正确，且诉讼程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

在二审庭审中，许＊＊提出尹＊＊销售的桶装水中有部分正品的雀巢水，应当在销售数量中予以扣除。尹＊＊也当庭供述，其从许＊＊处进水期间，还是会进一部分雀巢公司的正品水。但双方除了口头陈述之外，均未提供证据予以证实，故本院对上述意见不予采纳。王＊＊的辩护人向法院提交王＊＊职业技能证书，旨在证明王＊＊职业（工种）及等级为食品检验四级，被告人生产的水属于可以饮用的水。经质证，检察员对该证书的真实性无异议，但认为该证书正好说明王＊＊应当明知其行为的危害性。本院同意检察员质证意见，该证书并不能说明王＊＊生产的桶装水达标，反而说明王＊＊受过食品生产行业相应的培训，更应当知道无许可证生产假冒饮用水的违法性。

在二审庭审中，上诉人及其辩护人、原审被告人、检察员对原判认定的事实和所依据的证据均无异议，据此，二审法院审理查明的本案事实和采信的证据与原判相同，予以确认。

综合控辩双方意见，本院认为，本案存在以下争议焦点：一、共同犯罪及销售金额的认定问题；二、被告人的量刑问题；三、侦查证据的瑕疵问题。现结合相关法律依据及法院查明的事实，发表如下评判意见：

关于争议焦点一。本院认为，根据《刑法》第二十五条第一款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。因此，共同的犯罪故意和共同的犯罪行为，是构成共同犯罪的两个必要条件。其中，共同的犯罪故意是指共同犯罪人通过意思联络，认识到他们共同的犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意共同实施犯罪，希望或放任该结果发生的心理状态；共同的犯罪行为不仅指各共同犯罪人都实施了同一犯罪构成的行为，而且各共同犯罪人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成一个整体。本案中，尹＊＊向许＊＊、王＊＊等人提供假冒雀巢商标标识或由许＊＊根据尹＊＊需求购买假冒雀巢商标标识，由许＊＊、王＊＊等人生产假冒雀巢桶装水向尹＊＊销售，再由尹＊＊对外加价销售。上述行为说明尹＊＊和许＊＊、王＊＊等人在假冒雀巢商标标识方面具有共同的故意，并在该共同故意支配下，分工协作实施了假冒他人注册商标的行为，构成假冒注册商标罪的共同犯罪。同理，黄＊和许＊＊、王＊＊等人也构成了假冒注册商标罪的共同犯罪。且上述人员在共同犯罪中均系积极的实行犯，原判根据上述人员在共同犯罪中的地位、作用将上述人员认定为主犯并无不当。共同犯罪人应当对共同犯罪的结果共同承担责任，原判将尹＊＊和黄＊的销售金额计入许＊＊、王＊＊等人的销售金额于法有据，应予确认。至于许＊＊提出的尹＊＊、黄＊另有进货渠道的意见，因除被告人供述之外，无其他证据予以印证，故对该意见不予采纳。

关于争议焦点二。本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额在五万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。本案中，上诉人许＊＊、王＊＊等人无许可证生产经营饮用水，水质标准难以保障，原审结合两人非法销售数额、到案后的表现及行为的社会危害性，对两人判处有期徒刑二年六个月，罚金五万元于法有据，应予维持。

关于争议焦点三。原审判决已经针对性地发表了评判意见，论述充分，理由正确，本院予以认同，不再赘述。

综上所述，本院认为，上诉人许＊＊、王＊＊及原审被告人张＊＊、尹＊＊、黄＊、张＊、顾＊假冒他人注册商标的商品，情节严重，构成假冒注册商标的商品罪，应处三年以下有期徒刑、拘役，并处或单处罚金。原审法院依据上诉人许＊＊、王＊＊及原审被告人张＊＊、尹＊＊、黄＊、张＊、顾＊的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害性，所作的定罪量刑并无不当，应予确认。二审检察机关建议驳回许＊＊、王＊＊的上诉，维持原判的出庭意见于法有据，应予支持。

为严肃国家法纪，保护商标专用权，促进社会主义市场经济的健康发展，对上诉人许＊＊、王＊＊及原审被告人张＊＊、尹＊＊、黄＊、张＊、顾＊犯假冒注册商标罪的行为应予处罚。现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　唐　震

代理审判员　　胡健涛

代理审判员　　刘晓波

二〇一四年八月十五日