律师观点分析
上诉人东莞市XX公司（以下简称XX公司）、东莞市XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人深圳市XX公司（以下简称XX公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初2221号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
XX公司、XX公司上诉请求：一、撤销原审判决第三项；二、改判XX公司向XX公司、XX公司支付2018年4月10日物料订购单违约金13500元；三、本案一、二审诉讼费由XX公司承担。事实和理由：一、一审法院认定“物料订购单系XX公司、XX公司传真给XX公司，XX公司没有在物料订购单上进行签章，即XX公司并未对XX公司、XX公司的要约作出承诺。XX公司2018年4月10日至24日期间分批向XX公司、XX公司送货为新要约”不符合法律和事实。XX公司在2018年4月10日至24日期间分批向XX公司、XX公司送货所依据的销售出库单，并没有对2018年4月10日物料订购单作出实质性变更。销售出库单没有约定送货时间、送货总数额，一审法院将“履行义务的送货行为”曲解为“新要约”，明显与法律、常识不符。XX公司、XX公司与XX公司长期有生意往来，均通过电话、微信下单，XX公司安排送货。根据交易习惯，双方不存在“XX公司在物料订购单上签章”才算做出承诺。二、一审法院认定“XX公司、XX公司明知XX公司没有在物料订购单上签章且变更了送货的数量和时间，仍然接受货物，应当视为XX公司、XX公司接受XX公司的新要约作出的承诺”没有法律依据，在XX公司延迟且不足额交货的情况下，XX公司、XX公司多次通过电话催促履行交货义务，但XX公司百般推诿，导致XX公司、XX公司的严重损失。在2018年6月6日，XX公司在微信上向XX公司正式发出《扣款联络函》，XX公司仅表示扣款过高，并未对催促交货一事提出异议。在2018年5月7日《退货单》上注明171kg退货原因为“交期延误，订单取消”，XX公司当时并未对此提出异议，XX公司一审期间的陈述不符合事实。三、一审判决认定“XX公司提供聊天记录证明其曾在2018年4月9日向XX公司、XX公司告知‘现在材料供应紧张，订货要提前，一次性交不完’，而XX公司、XX公司并未提出充分证据证明其对XX公司的送货时间和数量提出过异议，直至2018年4月9日，双方解除了合同。”XX公司系于2018年4月9日向XX公司、XX公司告知需要提前和分批，而XX公司、XX公司系于2018年4月10日（已提前一天）向XX公司下达物料订购单，XX公司仅回复“收到”，并未对其内容表示异议，根据双方习惯，应按照物料订购单进行交易，后续安排分批发货系XX公司的责任。综上，请求XX公司支付XX公司、XX公司2018年4月10日物料订购单违约金13500元（按法律支持合同总金额的30%，即500kg×90元/kg×30%=13500元）。
XX公司辩称，一、XX公司、XX公司以其单方制定的物料订购单中约定的迟延赔偿金要求XX公司承担13500元的违约金，无事实及法律依据。1.XX公司、XX公司制作的物料订购单XX公司业务员虽有收到，但没有XX公司的负责人或代表签字盖章回传，可见对于XX公司、XX公司发出的物料订购单的要约，XX公司并未作出书面承诺。而且依据买卖合同交易惯例，一般采购订单也需要XX公司负责人或代表签字，XX公司业务员无权对该订单上的违约条款予以确认或做出承诺。况且物料订购单第五条关于纳期违约条款及第八条：“本注文书（兼合同书）由乙方代表签名后24小时内FAX回答甲方、无回答时则为承认，自签订之日起生效”，该条款为格式条款，XX公司、XX公司没有采取合理方式提请XX公司注意，该条款对XX公司不发生效力。因此，双方未成立书面合同，也未书面约定交货期限。2.若按XX公司、XX公司的意思，其制定的交货期限对双方产生效力，那么其在4月10日至4月24日期间都有陆续签收货物，却从未就数量及交付时间提出任何异议，XX公司、XX公司的行为明显属于对XX公司的新要约做出了承诺。XX公司根据生产安排分批送货至XX公司、XX公司的行为，应视为新要约，符合法律规定。3.2018年4月9日，XX公司已明确告知XX公司、XX公司“现材料供应紧张，订货要提前，一次性交不完”。XX公司、XX公司一审对于该证据不予确认、不予解释。XX公司、XX公司认为在4月10日下单，4月11日为交期，已经属于提前下单的说法为单方解释，不符合常理。XX公司也未收到催货电话或信息。二、XX公司、XX公司二审提交的证据不属于新证据，而且对一审判决认定的事实查明部分不构成影响。1.XX公司、XX公司二审提交的三组证据，均是在一审期间形成的，不属于新证据。2.XX公司、XX公司二审提交的新证据与XX公司主张的货款并无关联，也无法证实其证明内容。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
XX公司向一审法院起诉请求：一、XX公司、XX公司共同向XX公司支付货款本金33017.9元及利息（参照中国人民银行同期贷款利率，按年利率4.35%计算，从2018年5月1日暂计至2018年12月6日止，并顺延至付清之日止：33017.9元×4.35%÷365天×218天=857.83元），以上暂计33875.73元。二、本案诉讼费由XX公司、XX公司承担。
XX公司、XX公司向一审法院提出反诉请求：一、XX公司向XX公司、XX公司支付违约金21150元；二、反诉诉讼费由XX公司承担。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第二十八条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：一、限XX公司、XX公司于判决发生法律效力之日起五日内共同向XX公司支付货款32337.90元及利息（利息以32337.90元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2018年6月1日开始计算至付清之日止）；二、驳回XX公司其他诉讼请求；三、驳回XX公司、XX公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费323元，由XX公司负担6元，XX公司、XX公司共同负担317元，反诉受理费164元，由XX公司、XX公司共同负担。
一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初2221号民事判决书。
二审期间，XX公司、XX公司提交以下新证据：一、2017年5月9日的物料订购单及下单聊天记录、销售出库单、对账单，证明XX公司、XX公司与XX公司的交易习惯是通过电话、微信下达订单后，通过XX公司在电话、微信上回复确认收到的行为，XX公司即根据物料订单进行生产、送货。二、2018年4月10日物料订购单及下单聊天记录、销售出库单、对账单，证明关于2018年4月10日的订单，XX公司已经按照交易习惯在微信上进行回复确认收到的事实。三、2018年5月7日退货单、2018年6月6日扣款联络函和聊天记录，证明由于XX公司延迟交货的原因导致取消合同、退货，造成XX公司、XX公司损失，XX公司、XX公司为此向XX公司提出赔偿的事实。XX公司对XX公司、XX公司提交的上述证据质证意见如下：一、证据一在一审时未提交，不应作为新证据认定，其抽取某月的交易记录无法证明与本案的货款有实质的关联。二、对于证据二，XX公司、XX公司提交的聊天记录一审未提交，该组证据反映XX公司、XX公司知悉XX公司材料供应紧张，订货要提前，一次性交不完的事实，XX公司对该订单的发货数量、时间并未予以承诺。三、对于证据三，其中的扣款联络函及聊天记录在一审未提交，该扣款联络函为XX公司、XX公司自行拟定，缺乏真实性和客观性。XX公司对XX公司、XX公司提交的证据一、二及证据三中的退货单的真实性予以确认，对证据三中的扣款联络函的真实性不予确认。XX公司没有提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：
一、XX公司、XX公司与XX公司均确认XX公司、XX公司通过电话、微信向XX公司下订单，XX公司组织生产、安排送货，双方对货款进行对账，月结付款。XX公司、XX公司主张XX公司在电话、微信上回复收到订单，没有进行回签；XX公司则主张有时有书面回复，有时没有。
二、XX公司于2018年4月10日通过微信向XX公司发出物料订购单，XX公司回复收到。物料订购单记载：品名为铁氟龙（国A）；数量为500公斤；单价为90元/公斤；交货日期为2018年4月11日；严守纳期，纳期变更时需双方协议同意，因XX公司单方面造成纳期迟延，则按每日产品总金额的5%向XX公司支付赔偿金；付款方式为月结30天。XX公司于2018年4月10日交付了2.4公斤和5.6公斤，4月20日交付了5.1公斤和9.75公斤，4月24日交付了150.25公斤和50.1公斤，共223.2公斤。后XX公司停止送货，XX公司、XX公司于2018年5月7日退回171公斤货物给XX公司，退货单上记载退货原因为交期延误，订单取消。
三、XX公司、XX公司上诉请求的逾期交付违约金为13500元，是以2018年4月10日物料订购单的总金额45000元乘以30%计算出来的。
本院认为，本案为买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对XX公司、XX公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。XX公司、XX公司对一审法院判令其向XX公司支付货款及利息没有提起上诉，视为其服从一审该判项，本院不予审查。综合XX公司、XX公司的上诉理由与XX公司的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：XX公司有否迟延交付货物，如有，XX公司应否向XX公司、XX公司支付迟延交付违约金以及违约金如何认定。
关于XX公司有否迟延交付货物的问题。XX公司、XX公司于2018年4月10日通过微信向XX公司发送物料订购单，其行为属于要约；XX公司也通过微信回复收到，并没有对物料订购单的内容提出任何变更，是对XX公司、XX公司的要约作出了承诺，XX公司与XX公司、XX公司之间的买卖合同成立。物料订购单约定交货日期为2018年4月11日，但XX公司分别于4月10日、20日、24日交付了部分货物，剩余货物停止交付。XX公司没有按约定向XX公司、XX公司交付货物，存在迟延交付货物的行为。一审法院认定XX公司在收到XX公司、XX公司的物料订购单后没有签章不构成承诺，以XX公司送货为新要约，XX公司、XX公司收货为承诺错误，本院予以纠正。
关于XX公司应否向XX公司、XX公司支付迟延交付违约金以及违约金如何认定的问题。XX公司迟延交付货物，违反了合同的约定，构成违约，应按约定承担违约责任。物料订购单约定迟延交付按每日产品总金额的5%向XX公司、XX公司支付赔偿金，2018年4月10日物料订购单的货款为45000元，计算至2018年4月24日已迟延了13天，其违约金已达29250元（45000×5%×13），已超过XX公司、XX公司请求的13500元，本院认定XX公司向XX公司、XX公司支付的违约金为13500元。
综上所述，XX公司、XX公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第十六条、第二十一条、第二十五条、第一百零七条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初2221号民事判决第一、二项；
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初2221号民事判决第三项；
三、深圳市XX公司于本判决发生法律效力之日起五日内向东莞市XX公司、东莞市XX公司支付迟延交付违约金13500元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费323元，由深圳市XX公司负担6元，东莞市XX公司、东莞市XX公司负担317元；反诉受理费164元，由深圳市XX公司负担。二审案件受理费271元，由深圳市XX公司负担。
为终审判决。
审
方安信律师