浙江是建筑大省,建筑业又是属于劳动密集型行业,技术含量低,人数需求大,往往吸收了大量的农民工就业。一些建筑承包商往往出于减轻施工压力、减少人员管理成本、轻松获取中间利润等原因,通过将工程转包、分包或以内部承包等形式将工程施工责任转嫁出去,于是很多的工程在经过层层转包、分包后,最终常常落到了由一个包工头牵头带着一帮民工干活的临时组织的施工队伍头上,有关工程施工的组织安排、人员管理、工资款的支付等等责任和风险直接就落到了以“包工头”形式出现的实际施工人头上。作为实际施工人包工头除了要承担施工以及人员管理责任外,往往还要直接面对民工施工损伤、工期延长成本增加,工程款遭到拖欠、垫资压力大、工程经层层剥皮利润薄等等风险,加上以“包工头“形式出现的实际施工人往往缺乏法律意识、缺乏工程施工规范管理的经验,在工程款的结算上往往处于弱势地位,实践中出现了不仅未能从工程承包中获利而且还造成了巨额的亏损案例,甚至出现了携款跑路的情况。虽然以“包工头”等形式出现的实际施工人来承担工程施工不为国家法律法规所允许,但其权益也不是完全不为国家法律所保护,关键是要树立起法律风险意识和观念、积极的采取风险防范措施,有效的保护自身的合法权益。
当然要求“包工头”这样比较松散的实际施工人,像有相对固定经济组织的施工企业一样,建立起严谨、规范的建筑施工风险防范体系,不大现实,本人也是结合几年来代理此类纠纷案件的经验总结,从几个容易发生纠纷的关键环节,提出以下简单的风险防范建议。
一、合同签署环节。
这个环节在实践中往往不被“包工头”的实际施工人所重视。在本人代理的几起以包工头作原告的施工合同纠纷案例中就能得到明显的体现。实践中,签署的所谓书面合同,往往就一张A4纸,寥寥几段话,本人甚至见过一张手写的承包合同,歪歪扭扭的字迹,不仅意思表达不清,甚至连字都很难辨认。这些除了能说明两者存在关系外,根本就无法解决有关工程款、工程质量、工期等关键的具体问题,这给后面的工程款结算官司带来了很大的风险。
虽然以非法转包、违法分包或以不合法的内部承包等形式出现签订的合同为无效合同,但在符合法定的条件下,实际施工人是可以请求按照合同约定支付工程价款的。所以,书面合同不仅有必要签订,而且有必要围绕工程工期、质量、价款制定清楚明确、可操作的、有效的合同条款。比如在工程价款的选择确定上,要根据自身的能力、工期、工程规模等选择确定对自身有利的合同工程价款结算方式,选择签署固定总价“俗称包死价”或固定单价,量按时结算等形式合同,以及围绕工程进度款的支付、工程质量标准、工期的延误等等制定详细的明确的合同条款。在必要的情况下应求助专业法律人士来起草、修改合同文本,以确保在起纷争时能有有效的书面证据作依据,以避免因为合同的疏忽给事后的权益主张带来巨大的障碍,甚至导致巨大的经济损失。
二、施工环节的风险防范。
实际施工人在这个环节容易出现的风险问题主要体现在:不注意收集设计变更等原因引起的工期、工程量变化的事实证据;停工、窝工的责任原因以及损失赔偿的事实证据;未及时提工程索赔;不注意催收及保留工程进度款;还有出现安全生产责任事故等等。很多的问题和隐患都是在施工环节产生的,当然这跟包工头的实际施工人缺乏施工专业管理水平和能力、缺乏专业法律知识是离不开的。对工程施工环节的风险问题,施工人要引起足够的重视,不能因为在施工环节疏于收集工程量、设计变更等有关证据,在事后打起官司来因为缺乏有效的书面证据得不到法院的支持而吃亏。所以,在施工环节施工人一定要注意对有关工程设计变更、工期延误、工程量变更、催讨工程进度款等等工程联系单、工程签证单等资料的收集、整理,及时的提出索赔签证,并保留相关的书面证据。如有必要应聘请专业的法律人士做专业指导,以完成事实证据的收集、整理,及时、有效的提出索赔等等工作。
三、竣工结算的风险防范
这个环节发生的争议问题主要集中在:无法提供详实充分的竣工验收资料;实际工程量争议;报送的竣工结算资料迟迟未能得到结算;工程质量未能通过验收;遭到恶意拖欠工程款等等。针对这些具体问题要做具体的应对处理,比如有关工程量发生争议,可以通过工程造价鉴定;恶意拖欠工程款的,可采取诉讼来解决。但是在这类问题的处理上要有强烈的法律意识,要借助专业的法律处理技巧来有效的应对和解决问题,最以终实现自身的权益维护和保障。
四、有关实际施工人的法律保护性规定
1、根据我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,实际施工人可以起诉转包人、违法分包人来维护自身的权益,实际施工人以发包人为被告主张权利的,发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
2、根据省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解答意见规定,实际施工人依法享有对承建的工程在发包人欠付工程价款的范围内主张工程价款优先受偿权。
因此,作为包工头的实际施工人可以不具有像专业施工企业一样的实力和专业管理水平,但不能没有法律风险防范意识,应当要树立法律证据的观念,有效的运用法律武器来维护自身的合法权益。