律师观点分析
上诉人（原审被告）：济南某某置业有限公司，住所地山东省济南市天桥区
法定代表人：某某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：程X，山东某某律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何XX，男，1954年10月11日出生，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：万X，重庆XX律师。
被上诉人（原审原告）：肖XX，男，1963年4月17日出生，住四川省邻水县。
委托诉讼代理人：李XX，重庆XX律师。
委托诉讼代理人：万X，重庆XX律师。
被上诉人（原审原告）：瞿XX，男，1974年8月28日出生，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：李XX，重庆XX律师。
委托诉讼代理人：万X，重庆XX律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市XX产开发有限公司，住所地重庆市北部新XX
法定代表人：陈XX，该公司董事长。
上诉人济南某某置业有限公司（以下简称某某置业公司）因与被上诉人何XX、肖XX、瞿XX、重庆市XX产开发有限公司（以下简称某某房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民初1014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人某某置业公司的委托诉讼代理人程X、被上诉人何XX、肖XX、瞿XX的共同委托诉讼代理人李XX、万X，到庭参加诉讼。某某房地产公司经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
某某置业公司上诉请求：1．撤销重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民初1014号民事判决书判决主文的第三项，依法改判或发回重审；2．一审、二审受理费、保全费等由何XX、肖XX、瞿XX、某某房地产公司承担。事实和理由：1．无论主合同效力如何，不动产抵押权因未办理登记而未设立，某某置业公司无需承担担保责任，不应适用主合同无效而导致担保同无效时担保人根据过错承担责任的法律规定。2．某某置业公司对主合同的无效无过错，因而对担保合同的无效也无过错，不应当承担担保责任。3．即使上诉人因知道涉案房屋买卖时未取得商品房预售许可证而负有过错，该过错也是微乎其微，一审判决某某置业公司承担某某房地产公司不能清偿债务部分的三分之一不合理。
何XX、肖XX、瞿XX辩称，某某置业公司与某某房地产公司的实际控制人系同一人，何XX等是基于某某置业公司用其相应的财产进行担保才签订《房屋买卖合同》，某某置业公司不但有过错而且存在欺诈，应当承担相应的责任，请求驳回某某置业公司的上诉请求。
某某房地产公司未到庭置辩，亦未提交书面答辩意见。
何XX、肖XX、瞿XX向一审法院起诉请求：1．某某房地产公司、某某置业公司共同返还购房款1900万元；2．某某房地产公司、某某置业公司支付资金占用损失，以1900万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计息，从2014年7月7日起计算至付清时止；3．本案诉讼费和保全费由某某房地产公司、某某置业公司承担。
一审法院认定事实：2014年7月4日，出卖方（甲方）某某房地产公司与买受方（乙方）何XX、肖XX、程X以及担保方某某置业公司签订《房屋买卖合同》，约定由某某房地产公司出售其开发的“锦上华庭”X区X号楼（除一层商业用房外）的所有住宅房屋给何XX、肖XX、程X，套内单价为每平方米6500元、房屋总面积为3679平方米，总价为239XXXX3500元。第四条约定，价款支付方式：1．乙方第一期支付甲方购买价款人民币壹仟玖佰万元；2．乙方第二期支付甲方的价款为甲方办理六号楼施工许可证、商品房预售许可证应支付的相关规费（如配套费等），支付数额按实计算，冲抵购房价款；3．待甲方六号楼验收合格，经验收备案登记、具备交房条件后，乙方付清购房款。第十条约定，甲方不得因欠工程款或其他债务纠纷，影响乙方的投资收益，为此，某某置业公司自愿为甲方进行履约担保。担保方式为：某某置业公司用其“欧州城”项目名下相同面积房屋（3679平方米）按相同的价格（每平方米6500元）进行担保。
2014年7月7日，肖X通过中国XX分两笔向某某房地产公司账户汇款，各950万元，共计1900万元。
2014年7月7日，某某房地产公司出具收据一份载明，今收到何XX、肖XX、程X（X区X号楼）交来购房定金1900万元（转账）。收款单位处盖有某某房地产公司财务专用章。
2015年11月21日，转让人程X与受让人瞿XX签订《债权转让协议》，约定将程X在其与某某房地产公司签订的《房屋买卖合同》项下全部权利义务转让给瞿XX。
2015年11月25日，程X向某某房地产公司发送债权转让通知载明，其与某某房地产公司于2014年7月4日签订的《房屋买卖合同》项下的全部权利义务转让给瞿XX，请某某房地产公司收到本通知书后立即向瞿XX履行《房屋买卖合同》项下义务。在债权转让通知接收人处盖有某某房地产公司合同专用章。
重庆市第一中级人民法院于2015年1月26日曾受理何XX、肖XX、程X诉某某房地产公司商品房销售合同纠纷，因何XX、肖XX、程X的全部诉讼请求，某某房地产公司均予以承认。重庆市第一中级人民法院认为该案双方之间不存在民事权利义务争议，不符合人民法院受理民事诉讼的条件，遂裁定驳回何XX、肖XX、程X的起诉。
另查明，截至一审起诉之日，涉案房屋“锦上华庭”北区六号楼尚未取得预售房屋许可证，亦未进行竣工验收。
一审中，证人肖X出庭陈述：由于某某房地产公司资金困难，将在建工程六号楼住宅出售用于还款，某某房地产公司管理人员程X知晓消息后，找到何XX、肖XX两人商量购买六号楼住宅事宜。肖X与程X、何XX、肖XX系朋友关系，其与某某房地产公司董事长亦系朋友关系。肖X帮助起草涉案合同，并由程X、何XX、肖XX将购房款1900万元打到肖X账户，由肖X再向某某房地产公司支付。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1．何XX、肖XX、瞿XX的起诉是否超过诉讼时效；2．《房屋买卖合同》的效力问题；3．某某房地产公司是否应当返还1900万元并赔偿相应损失；4．某某置业公司是否承担共同返还款项及赔偿损失的责任。
关于何XX、肖XX、瞿XX的起诉是否超过诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，当事人签订的《房屋买卖合同》处于履行阶段，诉讼时效尚未起算，何XX、肖XX、瞿XX起诉不存在超过诉讼时效的问题。
关于《房屋买卖合同》的效力问题。本案中，程X与瞿XX签订《债权转让协议》，将程X在其与某某房地产公司签订的《房屋买卖合同》项下全部权利义务转让给瞿XX，瞿XX依法取得程X在《房屋买卖合同》中的权利义务，依法享有原告诉讼主体资格。根据《商品房销售管理办法》第六条规定，商品房预售实行预售许可制度。商品房预售条件及商品房预售许可证明的办理程序，按照《城市房地产开发经营管理条例》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定执行。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定，商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，涉案房屋未取得商品房预售许可证明，不符合商品房预售条件，某某房地产公司在未取得商品房预售许可证明的情况下将房屋出卖给何XX等人，违反上述法律、行政法规的强制性规定。另外，涉案房屋至今未通过竣工验收，亦不符合商品房现房销售的条件。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，应当认定《房屋买卖合同》无效。
关于某某房地产公司是否应当返还1900万元并赔偿相应损失的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，《房屋买卖合同》依法被认定无效，何XX等人向某某房地产公司支付的1900万元购房款应当依法予以返还。并且，某某房地产公司作为房地产开发企业对涉案房屋的建设、销售及取得相关行政许可均处于主导地位，故某某房地产公司对《房屋买卖合同》无效具有主要的过错；而何XX等人明知涉案房屋未取得预售许可证明予以购买也存在一定过错。鉴于该合同系2014年签订，当时约定房屋套内单价为6500元，而现在该房屋市场价已经远高于当时约定价格，某某房地产公司因其自身过错行为将获取巨额利益，故某某房地产公司对于资金占用损失应当予以全额赔偿。因此，对于资金占用损失确定为，以1900万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年7月7日起计算至付清时止。何XX、肖XX、瞿XX主张按同期贷款利率的4倍计算其资金占用损失，于法无据，不予支持。
关于某某置业公司是否承担共同返还款项及赔偿损失的责任。《房屋买卖合同》第十条约定，某某置业公司自愿以其“欧州城”项目名下相同面积房屋（3679平方米）按相同的价格（每平方米6500元）进行担保。因各方并未办理上述房屋抵押登记，故抵押权并未成立。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。因主合同《房屋买卖合同》无效，故该担保条款亦应认定为无效。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，某某置业公司作为房地产开发经营企业在明知涉案房屋未取得预售许可证明的情况下对《房屋买卖合同》提供履约担保，其对于担保条款无效存在过错，故某某置业公司应对某某房地产公司支付何XX、肖XX、瞿XX的款项中不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。
依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决：一、被告某某房地产公司于本判决生效之日起十日内向何XX、肖XX、瞿XX返还购房款1900万元；二、被告某某房地产公司于本判决生效之日起十日内向何XX、肖XX、瞿XX支付资金占用损失，以1900万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年7月7日起计算至付清时止；三、被告某某置业公司对上述第一项、第二项某某房地产公司支付何XX、肖XX、瞿XX的款项中不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；四、驳回何XX、肖XX、瞿XX的其他诉讼请求。案件受理费161367.50元，保全费5000元，共计166367.50元，由何XX、肖XX、瞿XX负担33156元，由某某房地产公司负担133211.50元。
本院二审期间，何XX、肖XX、瞿XX逾期提交了证据《协议》，欲证明某某置业公司的法定代表人某某在《协议》中认可某某房地产公司系其实际投资控制。因该证据与案件基本事实无关，不影响本案的处理结果，本院不予采纳。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是某某置业公司应否对某某房地产公司案涉债务承担责任。
首先，不动产抵押权的设立以办理登记为必要条件，未办理登记时，抵押权未设立，但是否办理抵押登记以及抵押权是否设立均不影响抵押合同的效力，亦不影响抵押人、抵押权人基于抵押合同所应当承担的合同责任。因此，某某置业公司上诉认为抵押权因未办理登记而未设立，其不应当承担责任的理由不成立。
其次,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。该条规定中的担保人过错是指担保人在明知主合同无效仍为之提供担保以及担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等缔约行为上存在过错。本案中，某某置业公司在提供担保时明知案涉房屋尚未取得商品房预售许可证明，即明知主合同无效仍为之提供担保，应当认定其存在过错，某某置业公司关于其对主合同、担保合同无效均无过错的上诉理由亦不成立。
最后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条实质上是对主合同无效而导致担保合同无效情形下，如何承担缔约过失责任进行的规定。根据该规定，担保人有过错的，应当承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一的责任，一审判决认定某某置业公司应当承担三分之一的赔偿责任，符合上述规定。某某置业公司上诉要求降低其责任份额，于法无据，本院不予支持。
综上，某某置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费65908.83元，由济南某某置业有限公司负担。
