陈家春 律师

竞业禁止在国内外仍是一个有争议的话题，即使是竞业禁止条款常见的国家，至今对竞业禁止的合法性、有效性依然未有定论。　离职竞业禁止的实质是用人单位为了保护自身的商业秘密禁止员工在离职后的一定期限内就职于有竞争关系的单位，同事向劳动者支付补偿金的制度。

一．外国有关竞业禁止的规定。

（一）德国

德国商法第七十四条规定：用人单位与员工之间的竞业禁止约定是双方合意表示，必须采用书面形式，用人单位在竞业禁止期间每年至少应支付员工离职前一年收入的二分之一作为补偿金，否则该竞业禁止条款不发生效力。

（二）日本

日本关于此问题虽然尚无法律明文规定，但在判例中明确指出，竞业禁止条款是否有效，与该约定的内容是否合理密切相关。如发现员工因此遭受的损失大于用人单位应予保护的利益时，该条款可能被认定违反公序良俗而无效。

（三）美国

关于竞业禁止条款，美国各州的规定并不一致，加利福尼亚、佛罗里达、蒙大拿等州认为这是一种限制竞争的行为，有违国家所维护并提倡的自由公平竞争环境，因此根本否认此种条款的效力。而承认这种条款的州，也有一定的限制条件且并不统一。

二．我国关于竞业禁止的规定。

《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》已对在职竞业禁止的合法性予以确认。但对于离职竞业禁止，我国法律上并无规定，只散见于部门行政规章中。
劳动部在《关于企业员工流动若干问题的通知》中规定，用人单位可规定掌握商业秘密的员工在中止或解除劳动合同后的一定期限（不超过3年），不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的单位就职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予员工一定数额的经济补偿。

国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条规定：单位可与行政管理人员、科技人员和其他相关人员约定竞业禁止。凡有这种约定的，用人单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。负有竞业禁止义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及单位违反竞业禁止条款，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业禁止条款自行终止。竞业禁止期限不得超过3年。

在地方立法上，深圳、珠海特区先后制定了《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》和《珠海企业技术秘密保护条例》，对竞业禁止问题作出了规定。

三．竞业禁止条款应当具备的内容。

有学者认为竞业禁止直接限制员工的择业权，而择业权是劳动权的重要组成部分，属于宪法权利。用人单位通过竞业禁止保护自身的商业秘密违反了宪法原则，侵犯了员工的择业权利，构成权利滥用。所以，有效的竞业禁止条款既要保护用人单位的商业秘密权，又要避免损害员工的合法权益。笔者认为，要达到上述目的，用人单位与员工订立竞业禁止条款时应当约定以下内容：

（一）竞业禁止范围。

1．竞业禁止的主体范围。

即用人单位应当与哪些员工订立竞业禁止条款。目前实践中存在用人单位不论劳动者从事的岗位、文化程度以及是否接触到商业秘密，一律签订竞业禁止条款的现象。此种做法造成不必要的社会人才浪费，对劳动者也不公平。故用人单位应有选择地与掌握或了解商业秘密的员工及高级管理人员订立竞业禁止条款。

2．竞业禁止的客体范围。

用人单位可与员工约定该员工离职后一定期限内，不得在生产同类产品且有竞争关系的其他单位任职或自己从事同一产品的生产经营。

（二）竞业禁止期限

竞业禁止期限应根据不同行业以及相关信息更新速度来确定。国外竞业禁止期限最长有5年，笔者认为不超过3年是比较合理的。在某些行业，例如高新技术产业，禁止期限不应超过1年，因为该行业知识和技术更新节奏快，1年就会产生技术和产品的升级换代。而在特殊情况下，当员工接触到用人单位重点保护、具有重大利益的商业秘密时，用人单位可与员工签订长期甚至终身的竞业禁止条款。

（三）竞业禁止的补偿金额及支付方式。

用人单位通过竞业禁止条款保护自身的商业秘密，从公平角度出发，用人单位应给予员工合理补偿。对于补偿金数额，根据每位员工和用人单位情况不同而有所差异，不可能有划一的数额标准，同时必须充分考虑离职员工由于不能从事合同约定的工作所造成的直接损失和间接损失。笔者认为，年补偿金以不低于该员工离职前最后一年从用人单位获得的收入总额的三分之二为宜。竞业禁止补偿金可以在员工就职期间支付或在离职时一次性支付。

（四）竞业禁止的违约责任。

竞业禁止条款应约定，用人单位不支付或无正当理由拖欠补偿金的，竞业禁止条款自动终止；员工违反竞业禁止条款，应承担一定数额的违约金。
综上所述，现时我国法律只对在职竞业禁止作出明文规定，而对于离职竞业禁止至今仍未有明确详细的规定。而现实中，大量的用人单位通过竞业禁止条款保护自身的商业秘密，但如何订立有效合理的竞业禁止条款，既能更好地保护用人单位的商业秘密，又能切实维护员工的合法权益，这还有待法律、法规尽快作出规定。

参考文献：
1．《商业秘密和竞业限制的法律依据及问题》　施杰著
2．《商业秘密保护的权利冲突》 宋长海著
3．《竞业禁止纠纷审查的几个主要方面》 中人网
4．《浅论离职员工的竞业禁止》 简荣宗著