案件描述

2005年4月1日被告乡政府与原告签订了《水库承包合同》合同约定乡政府的水库及水库范围内的耕地承包给原告，合同签订后原告在当年准备耕种水库范围内的耕地时发现，在乡政府承包给原告的耕地范围内有约5亩土地已由第三人在耕种，经多次找乡政府反映要求乡政全面履行合同义务将土地无争议的交付给原告。

本律师代理原告到法院提起诉讼：

一、要求被告乡政府全面履行合同义务将诉争土地无争议交给原告。

二、要求被告乡政府赔偿2005年至3013年损失，损失计算方式为参照同等土地土地面积年租金共计16000元。

三、要求被告和第三人交还土地约5亩。

四、要求由被告及第三人承担诉讼费用。

律师代理意见：根据《合同法》第8条、第60条的规定，被告乡政府应当全面履行合同交付义务，被告承包给原告土地的时候就有约5亩土地被第三人耕种，所以被告乡政府没有全面履行交付义务，应当承担违约责任，故被告乡政府应当赔偿原告未实际耕种土地的损失16000元，第三人没有合法依据耕种原告的土地构成侵权，应当返还土地，被告乡政府赔偿原告后可以向第三人依法追偿。

被告乡政府辩称：土地系不动产，合同签订后双方指认了现场被告就完成了交付，现在有5亩土地被第三人侵占原告应向第三人主张权利，与被告无关。

第三人辩称：第三人耕种的土地有县政府颁发的五荒地使用权证，系合法耕种。

庭审查明：原告与被告签订的水库承包合同依法有效，合同签订前第三人就已经在诉争土地上耕种多年。第三人在庭审中提交的五荒土地证上标明的四至及面积与诉争土地不符。

法院判决：一、乡政府赔偿原告损失16000元。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

被告乡政府不符一审判决依法提出上诉，二审开庭时乡政府以自愿服从一审判决为由申请撤诉，一审判决立即生效。

律师意见：本案系合同纠纷与侵权纠纷竞合，如果选择侵权纠纷，那么因为第三人有政府颁发的五荒土地使用证，虽然是土地证上标注的四至及面积与实际不符，但是五荒使用证具有行政确认的性质，未经依法撤销具有法律约束力，那么如果原告坚持打侵权纠纷的话，法院就有可能以不属民事受案范围为由驳回原告的起诉，为避免诉讼风险，本律师建议原告打合同纠纷，这样根据合同的相对性，本案只能针对被告乡政府主张权利，这样胜诉的可能性就极大，案件胜诉后，乡政府还可以另行提起行政诉讼要求确认第三人的土地证与诉争土地不是同一块土地，这样就可以向第三人进行追偿。最终法院以合同纠纷为由支持了原告的诉讼请求，从而本律师也最大限度地保护了原告的合法权益。

律师观点分析

案件描述

2005年4月1日被告乡政府与原告签订了《水库承包合同》合同约定乡政府的水库及水库范围内的耕地承包给原告，合同签订后原告在当年准备耕种水库范围内的耕地时发现，在乡政府承包给原告的耕地范围内有约5亩土地已由第三人在耕种，经多次找乡政府反映要求乡政全面履行合同义务将土地无争议的交付给原告。

本律师代理原告到法院提起诉讼：

一、要求被告乡政府全面履行合同义务将诉争土地无争议交给原告。

二、要求被告乡政府赔偿2005年至3013年损失，损失计算方式为参照同等土地土地面积年租金共计16000元。

三、要求被告和第三人交还土地约5亩。

四、要求由被告及第三人承担诉讼费用。

律师代理意见：根据《合同法》第8条、第60条的规定，被告乡政府应当全面履行合同交付义务，被告承包给原告土地的时候就有约5亩土地被第三人耕种，所以被告乡政府没有全面履行交付义务，应当承担违约责任，故被告乡政府应当赔偿原告未实际耕种土地的损失16000元，第三人没有合法依据耕种原告的土地构成侵权，应当返还土地，被告乡政府赔偿原告后可以向第三人依法追偿。

被告乡政府辩称：土地系不动产，合同签订后双方指认了现场被告就完成了交付，现在有5亩土地被第三人侵占原告应向第三人主张权利，与被告无关。

第三人辩称：第三人耕种的土地有县政府颁发的五荒地使用权证，系合法耕种。

庭审查明：原告与被告签订的水库承包合同依法有效，合同签订前第三人就已经在诉争土地上耕种多年。第三人在庭审中提交的五荒土地证上标明的四至及面积与诉争土地不符。

法院判决：一、乡政府赔偿原告损失16000元。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

被告乡政府不符一审判决依法提出上诉，二审开庭时乡政府以自愿服从一审判决为由申请撤诉，一审判决立即生效。

律师意见：本案系合同纠纷与侵权纠纷竞合，如果选择侵权纠纷，那么因为第三人有政府颁发的五荒土地使用证，虽然是土地证上标注的四至及面积与实际不符，但是五荒使用证具有行政确认的性质，未经依法撤销具有法律约束力，那么如果原告坚持打侵权纠纷的话，法院就有可能以不属民事受案范围为由驳回原告的起诉，为避免诉讼风险，本律师建议原告打合同纠纷，这样根据合同的相对性，本案只能针对被告乡政府主张权利，这样胜诉的可能性就极大，案件胜诉后，乡政府还可以另行提起行政诉讼要求确认第三人的土地证与诉争土地不是同一块土地，这样就可以向第三人进行追偿。最终法院以合同纠纷为由支持了原告的诉讼请求，从而本律师也最大限度地保护了原告的合法权益。