法律对无过错辞退做了非常严格的程序要求。用人单位在日常的人力资源管理中很容陷入《劳动合同法》第40条的陷阱中，最后被认定为违法解除。如何才能避免这样的陷阱呢？                                                                      

案例

　  王鹏是中兴通讯（杭州）有限责任公司的员工，劳动合同约定王鹏从事销售工作，根据该公司《员工绩效管理办法》规定，员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C（C1、C2）四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符，业绩待改进；S、A、C的比例20%，70%、10%；不能胜任工作原则上考核为C2。王鹏原来在该公司分销科从事销售工作，2009年1月后因为分销科解散等原因，转岗至华东地区从事销售工作。2008年下半年及2009年上半年及2010年下半年，王鹏的考核结果均为C2。中兴通讯认为，王鹏不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，在支付部分经济补偿金情况下，解除劳动合同。

2011年，王鹏提起劳动仲裁，要求认定用人单位行为构成违法解除，并要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。中兴公司认为不存在违法解除。

　　本案经过劳动仲裁和一审。

判决结果

   劳动仲裁委支持了王鹏的请求，认定中兴公司存在违法解除劳动合同的情形，裁决中兴公司向王鹏支付违法解除劳动合同的赔偿金。中兴公司不服，提起诉讼，一审法院与劳动仲裁委观点一致，支持王鹏请求。

裁判理由

　  用人单位以转岗后仍不能胜任工作为理由，解除劳动合同，需要承担举证责任。而且，按照用人单位的考核机制，员工被评为最低等级不能等同于不能胜任工作，用人单位依据自身的“末位淘汰制度”解除劳动合同不符合单方解除劳动合同的法定条件，因此认定为违法解除劳动合同。

律师说法

   1、本案件的争议焦点在于用人单位能否适用《劳动合同法》第40条第二款的规定解除劳动合同以及该如何适用的问题。

   2、《劳动合同法》第40条属于无过错性辞退。所谓无过错辞退，就是在劳动者不存在主观过错的情况下，用人单位依据法律规定解除劳动合同。正因为在劳动者不存在主观过错的情形下，用人单位都可以解聘。为了防止用人单位滥用权利，损害劳动者权益。法律对适用该规定设定较为苛刻的条件。必须是劳动者经过考核认定为不能胜任原合同约定工作，用单位安排培训或换岗，再经过考核，仍不能胜任工作的，用人单位才可以解聘。两次考核必需有严格的流程和客观的标准，考核结果需足以认定“不能胜任工作”。这些都需要用人单位负责举证。

   3、用人单位在适用该条款解除劳动合同时，一定要遵循严格的流程和评定细则，并且每一个考核环节的评定要留下书面的证据或者有劳动者签字确认。此外，对于一些市场因素影响较大的岗位，例如销售、采购等，适用该条款时要慎重。因为用人单位对这些岗位的员工往往是单方面采用业绩作为考核标准，而业绩却很大程度上受市场行情影响。员工没能达到预期业绩不能简单认定为不能胜任工作。

　　附：

　　《劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

              （本案为最高人民法院指导性案例18号）