近日，笔者多次接到有关农民工在工地受伤如何主张赔偿的咨询，实际上对于这类纠纷案件的处理，在司法实践中多是以侵权责任纠纷主张人身损害赔偿，个别案件会以工伤为由要求相关赔偿，之所以会出现这样的局面，笔者认为主要原因有两个：一是侵权责任纠纷的程序相对简单，时间周期短、二是各地法院对以工伤为由主张赔偿的态度不一，关键是因为对现有法律法归的理解和适用不统一。最近笔者经研究整理发现，司法实践中对于该类案件的处理趋于统一，即侵权责任纠纷和工伤赔偿均予以支持，作为受伤的农民工对此具有选择权。为此，笔者就农民工工地受伤如何维权的相关问题做如下的简单整理分析。
一、在建设工程领域，农民工一般与具有资质的建筑施工企业之间不存在劳动关系，与施工班组（包工头）之间存在雇佣关系（劳务关系）
《关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2015]12号)第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。即劳动关系的认定主要看劳动者是否提供劳动，双方是否形成劳动力的支配与被支配关系，亦即是否具备劳动关系的从属性，包括人格上、经济上和组织上三方面。据此，由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，在没有订立书面劳动合同的情况下，可从以下方面判断双方是否存在劳动关系：劳动者是否接受用人单位的管理、指挥与监督;用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者能否提供用人单位支付工资的记录，劳动者是否在经济上依赖用人单位;劳动者是否被纳入用人单位的生产组织体系从事劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事独立的业务或经营活动;劳动者是否自身完成劳务;劳动工具、原材料是否由用人单位提供;劳动者是否在用人单位指定的工作时间、场所工作，并受用人单位决定或受其控制;劳动者提供的劳务是否具有连续性;劳动者的工作性质是否日常的，等等。具体到农民工与建筑施工企业是否存在劳动关系而言，具体如下：
首先, 用人单位与劳动者建立劳动关系, 系双方合意的结果。因此, 认定建筑施工企业与农民工之间是否存在劳动关系, 首要应考量双方是否具有相应意思表示的行为和意思表示的具体内容。一般情况下农民工均是由包工头雇佣到工地上，建筑施工企业与农民工根本就不会建立劳动关系具体事宜进行过商议、沟通。也不会有证据证明建筑施工企业与农民工就建立劳动关系存在合意。
其次,《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，劳动关系中, 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者, 劳动者受用人单位的劳动管理。也即, 劳动关系中用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的人身隶属性。农民工在案涉项目工地务工系事实, 但农民工系包工头直接招用, 其工作由包工头安排, 并接受包工头管理。农民工也无证据证明其系接受建筑施工企业管理。
此外,《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条虽有“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程( 业务) 或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人, 对该组织或自然人招用的劳动者, 由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定, 但上述“用工主体责任”仅系用人单位在法定情形下应承担相应责任, 而并非指必然与提供劳动的一方建立了劳动关系。
综上，农民工与具有施工资质的建筑施工企业之间是不存在劳动关系的，而其多是与包工头就工资及往来交通费、伙食、住宿等具体事宜达成合意，并在工地现场接受包工头的管理，由包工头发放工资，双方之间形成了雇佣关系（劳务关系）。
二、农民工在工地受伤后，可以提供劳务者受害责任纠纷要求包工头和建筑施工企业承担连带侵权责任，但受伤民工有过错的，应根据过错承担相应的责任。
根据上述分析，农民工与包工头之间建立的劳务关系，如果民工受到伤害，则可依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，要求作为接受劳务一方的包工头承担侵权责任，但民工作为提供劳务的一方，应根据自己的过错承担责任。
建筑施工企业虽与农民工之间不存在劳动关系或劳务关系，但并不意味着不承担责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”，建筑施工企业将项目工程分包给没有资质及安全生产条件的包工头，依法应与包工头就农民工的受伤承担连带责任。
三、不存在劳动关系，农民工也可要求建筑施工企业承担工伤赔偿责任，且仍需先进行工伤认定前置程序（与劳动关系下的工伤处理程序一致）
根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包的业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”建筑施工企业将承包的案涉工程违法分包给不具备用工主体资格的自然人包工头，包工头聘用的农民工在从事包工头承包的业务时受伤，根据上述规定，建筑施工企业应为承担农民工工伤保险责任的单位。即建筑施工企业承担工伤保险责任的责任来源为社会保险行政部门的认定，而非依照通常的工伤保险责任的承担需以劳动关系的存在为前提（案例：（2020）川01民终3802号）
针对此问题，实际上各地都有相应的规定，比如《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条规定“备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。”
四川省高级人民法院《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第十三条规定“具备用工主体资格的承包单位将承包业务违法转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员在工作中发生伤亡、受害人有权请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿。”
针对农民工能否直接根据前述规定向法院起诉要求参照工伤标准进行赔偿的问题，实践中确实有部分案件是农民工申请司法鉴定以劳动能力鉴定的标准进行鉴定，然后直接向法院起诉，最终也获得法院支持。但笔者经过检索发现，绝大部分地区均是工伤认定前置，即向劳动行政部门申请工伤认定，再申请劳动能力鉴定，即整个程序和劳动关系下的工伤程序是一致的。否则，法院会依法驳回农民工的诉讼请求（案例：四川省高级人民法院 | （2020）川民再163号 ）
四、超过法定退休年龄的进城务工农民工能否主张工伤实践中处理不一，但机会是争取的，一旦遇到建议尝试启动程序
在建设工程领域，高龄的农民工大量存在，尤其是部分已经超过法定退休年龄，一旦发生事故，能否认定工伤，直接决定者赔偿结果。
对此。各地判决不一。有的认定为劳务关系，有的认定为劳动关系。赔偿标准相差很大。通过裁判文书公开网检索，对于超龄农民工工伤问题的判决，全国各地情况不一。相关判决主要呈现出以下几种形态。第一，超龄农民工一律被认定为劳务关系。第二，超龄但没有领取中央财政基础养老金补贴的，认定为劳动关系。第三，超龄但又领取了中央财政基础养老金补贴的，仍认定为劳动关系。
早在2010年3月，最高法即下发《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，是否适用（工伤保险条例）请示的答复》。当中明确，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。部分法院实在适用并支持（徐州市中级人民法院（2020）苏03行终34号）
但根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，具体司法实务中，确定超龄务工人员属劳动关系还是劳务关系，最主要的判断标准并非年龄，而是看对方是否领取退休金。最高法民一庭编著，人民法院出版社出版的《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》一书，也支持了这一观点。书中明确，已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。
对此，希望在司法实践中早日有明确、统一的规定。
五、笔者的建议
1. 农民工朋友在工地受伤索赔时，应首先考虑工伤赔偿，工伤赔偿是无过错责任的，不区分民工在受伤中的过错责任，最大限度的利于民工，而侵权责任是需要根据过错划分责任的；
2. 机会是争取的，不争取及时再好的机会也只能错过；
3. 安全事故你我他，农民工朋友在劳作时一定要注意自身安全，做好安全防护，相应的用工主体也应承担相应的安全管理责任；
4. 术业有专攻，专业的人做专业的事，遇到法律问题一定要寻求专业人士的帮助，专业的帮助会不仅会锦上添花，有时是雪中送碳，不要一时兴起丧失合法权益。
