2019年11月两高发布了《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》),其中对帮信罪在认定中的一些关键问题进行了明确:
一、帮信罪中“明知”的认定
《司法解释》第十一条规定:为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有下列情形之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外: 1.经监管部门告知后仍然实施有关行为的; 2.接到举报后不履行法定管理职责的; 3.交易价格或者方式明显异常的; 4.提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的; 5.频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的; 6.为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的; 7.其他足以认定行为人明知的情形。 《司法解释》通过列举的方式对“明知”的认定作了说明,总体来说较为明确,但第七项规定的其他情形,也为后来使用帮信罪打击“两卡”犯罪埋下了伏笔。此处作三点说明,(1)对于第一项中监管部门的告知,随着信息技术的发展,监管部门不一定通过专门的文书告知,甚至未必采取书面告知方式,特别是遇到紧急事件时,监管部门往往通过口头、电话等形式告知,只要有相关证据可以证明已经告知即可,不对告知方式做具体限制。这就需要和拒不履行信息网络安全管理义务罪中“监管部门责令采取改正措施”的方式进行区别。(2)对于第七项其他足以认定明知的情形,如嫌疑人同时持有多张户主不同的银行卡或者多张假身份证,而又无法说明缘由的;又如收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户,或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利,非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的,均可以推定其主观明知,但是有相反证据的除外。(3)对于行为人明知的节点把握,可能影响最终的罪名认定。以上游犯罪为参考节点,如果行为人的“明知”发生在事前或事中,可构成帮信罪。如果行为人的“明知”发生在事后,可构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。因为根据《2022版会议纪要》的意见,“行为人向他人出租、出售信用卡后”,在明知是犯罪所得及其收益的情况下,又代为转账、套现、取现等,或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的,可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。 二、帮信罪中“情节严重”的认定 帮信罪的构成需要达到“情节严重”的程度,且被帮助人需要构成犯罪。《司法解释》第十二条从帮助对象的数量、相关金额认定等角度作了列举性说明,“断卡”行动的两个会议纪要也作了列举。如相关司法机关在2020年作出的《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》(以下简称《2020版会议纪要》)第五点指出,出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗,达到犯罪程度,该信用卡内流水金额超过三十万元的,才能构成犯罪情节严重。《2022版会议纪要》中又对该规定作了进一步说明,不仅要求出租、出售的信用卡单项流入资金超过三十万元,还要求其中至少三千元经查证系诈骗资金。因为诈骗金额只有达到三千元以上,才可构成犯罪。又如《司法解释》第十二条第一项规定了“为三个以上对象提供帮助的”,也属于帮信罪的情节严重情节,但是《2022版会议纪要》又明确了三个以上对象实施的行为均需达到犯罪程度。此外,《2021版办理网络诈骗意见》第九条,将收购、出售、出租信用卡、银行卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5个以上,以及收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的行为也规定为《司法解释》的情节严重情节。
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