未成年人与幼女发生性关系的定性分析

笔者在办理案件强奸案件过程中，经常会遇到一些未成年人与幼女发生性关系的案件，对这类案件，特别是一些未成年人与幼女在谈恋爱的过程中，发生性关系如何定性，实务中是如何操作的，在辩护的过程中，有哪些有利的空间，下面笔者对此问题做一个分析与介绍。

一、关于性侵幼女的明知问题

刑法第236条规定了两种强奸罪的类型，一是普通的强奸罪；二是强奸幼女。所谓强奸幼女，即是与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。有人认为，出于对幼女的保护，只要与幼女发生性关系，不管是否明知为幼女，就应该以强奸罪处罚。但是在实践中，如果行为人在幼女自愿与其发生性关系的情况下，且根本不可能知道对方为幼女，那么，行为人的行为就缺乏奸淫幼女的故意，就不应当认定为强奸罪，奸淫幼女的故意也是区别奸淫幼女与普通强奸罪的标准之一。两高、两部2013年下发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》也指出：知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人明知对方是幼女。《性侵意见》也明确了明知的内容。

二、对于与不满12周岁的幼女发生性关系，一律认定明知对方是幼女。

12周岁是法律拟制的一个年龄节点，只要对方未满12周岁，不管被害人自愿还是非自愿，不管对方是否呈现早熟特征，均认定为明知。在实践中，经常会遇到对于已满12周岁不满14周岁的幼女，有相当多的人辩称幼女发育的相当成熟，从外貌、举止、言谈、衣着等各方面都无法判断是否为幼女，因此并不明知。但是对于未满12周岁的幼女来说，并不存在上述问题。一律规定为明知。

三、关于以谈恋爱为名与幼女发生性关系的认定

在案件中，经常会遇到男方为未成年人，女方为幼女，两者以谈恋爱的名义发生性关系。这就涉及到一个到底构不构成犯罪的问题。笔者就曾遇到一个已满15周岁未满16周岁的未成年人与一个已满12周岁未满13周岁的幼女在一起谈恋爱，在自愿的情况下多次发生性关系，幼女的家长报案，称男方涉嫌强奸罪的案件。这也是一个非常典型的案件。最终，该起案件在笔者的多次沟通协调下，最终没有作为犯罪处理。

《性侵意见》第四条规定：对于未成年人实施性侵害未成年人犯罪的，应当坚持双向保护原则，在依法保护未成年人被害人的合法权益时，也要依法保护未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法权益。因此，这种双向保护原则对于此类案件的办理具有指导意义。下面简要介绍一下办理此类案件的方向：首先，双方均为未成年人，且年龄相差不大。一般女方为12-14周岁的范围内的幼女，男方为14-16周岁范围内未成年人，年龄相差不可过大，在司法实践中，一般把握的标准是年龄相差在3岁以内，适当情况下也可以放宽到4岁。其次，发生性关系必须是在幼女同意的情况下发生，如果男方是在引诱、胁迫的情况下发生性关系，那么一般就会认定为强奸行为成立。再次，必须是情节轻微，没有发生严重的后果，对于什么是情节轻微、未发生严重后果，要综合考虑，比如与幼女是否存在正常交往，恋爱关系，以及对幼女的身心影响等多种因素考虑。

因此，在办理未成年性侵害案件过程中，要结合多种因素考虑，在既要保护幼女的情况下，又要为未成年被告人争取到最大权益。