【非法吸收公众存款罪】非法吸收金额达49亿元，经辩护，最终判处缓刑

律师观点分析

【基本案情】

2012年7月起潘某（另案处理）成某投资公司后，伙同其他被告人以房产抵押、车辆抵押及制作虚假借款标的等方式，以债权转让形式面向社会不特定公众宣传，承诺还本付息以非法吸收资金，所吸纳的资金被潘某控制在个人账户，用于个人挥霍、对外放贷及公司运营，2015年5月至2018年8月期间，本案委托人（即被告人朱某贵）先后担任潘某控制的下属公司营销总监、副总裁，为潘某控制的金融平台提供真实借款标的，面向社会不特定公众募集资金。

2020年7月14日，被杭州市公安局滨江区分局刑事拘留，同年8月20日被杭州市公安局滨江分局执行逮捕，2021年2月5日变更为取保候审。

2021年2月5日，杭州市滨江区人民检察院以滨检公诉刑诉[2021]184号起诉书向杭州市滨江区人民法院提起公诉，指控朱某贵犯非法吸收公众存款罪，参与非法吸收公共存款49.27亿元，个人非法获利213万余元。

经过开庭审理后，2021年4月29日杭州市滨江区人民检察院以滨检刑变诉[2021]20004号变更起诉决定书，变更起诉被告人朱某贵参与非法吸收公共存款49.24亿元，个人非法获利213万余元。

【判决结果】

浙江省杭州市滨江区人民法院认为：被告人朱某贵伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控成立，系共同犯罪。被告人朱某贵在投案途中被抓获，到案后如实供述自己的罪行，系自首，可以依法予以从轻处罚；朱某贵自侦查阶段自愿认罪认罚，已退出全部违法所得，可予以从宽处罚；综合被告人朱某贵的犯罪情节、悔罪表现等，对被告人朱某贵予以适用缓刑，被告人朱某贵的辩护人据此提出的相关辩护意见，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳，据此，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、《中华人民共和国刑法》第十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第六条第一款、2010年11月《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：

被告人朱某贵犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金限本判决生效后五日内缴纳）。

【律师解析】

本案的关键点有两个：

被告人朱某贵认定的非法吸收的资金高达49亿元，但仍旧能够成功判处缓刑；

尽管在检察院变更起诉后，被告朱某贵的涉案金额仍然高达49亿，但是缓刑适用条件中的“犯罪情节”与《刑法》分则具体犯罪具状中的“犯罪情节”含义并不相同，不具有逻辑上的同一性和对应性，因此在司法实践中，难免会将二者等同，在《刑事审判参考》（总第109集）第1188号案例中，明确表明不能认为凡具有刑法分则规定的“情节严重”，就不属于《刑法》第72条规定“犯罪情节较轻”，由此当然地将其排除在缓刑适用范围之外。

我国《刑法》第176条规定，非法吸收公众存款数额巨大或者有其他严情节的，处3年以上10年以下有期徒，并处5万元以上50万元以下罚金。虽将“数额巨大”与“其他严重情节”两者并列，共同作为非法吸收公众存款罪提档处罚的情节，但该两者却具有一定区别。区分非法吸收公众存款罪中的“数额（特别）巨大”与“其他严重情节”，意在说明两者在缓刑适用的可能性方面应予区别对待：对于纯粹因“数额（特别）巨大”而提档处罚的，仍可通过退赃等经济手段，在相当程度上修复其犯罪危害，可在符合条件时考虑缓刑适用；

综合全案非法吸收资金的金融平台主要分为吸纳资金端与放贷端，本案中，被告朱某贵的涉案金额上亿，但其属于放贷端，且已经退赃退赔，弥补损失，悔罪态度良好，再结合其自首情节，判处缓刑，能够罚当其罪，也符合刑法谦抑精神，是适当的。

2、被告人朱某贵的自首情节认定；

公安机关在移送检察院审查起诉时，并未认定被告人的自首情节，在案件移送审查起诉之后，辩护人立即到检察院查阅了案件卷宗，并向检察机关提出了本案应该认定为具有自首情节的法律意见，最终，在多次与检察机关的交涉下，检察机关最终采纳了辩护人的意见，认定被告人具有自首情节。

一般自首是指犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行。未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公、检、法机关投案的均可认定为自首；或者经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应视为自动投案。

本案中，被告人朱某贵在2019年整个集团暴雷之初，就积极配个侦查机关，在接到公安机关通知后，主动到公安机关如实供述了所知悉的全部事实，2020年6、7月份也曾在公安通知后主动到公安机关说明情况。7月13日，在被告人朱某贵与公安机关约好15日到公安机关接受调查谈话，结果在14日，公安机关直接到朱某贵的工作场所将其带走，就整个朱某贵配合公安的外在行为看其主观意愿，既符合主动投案的意愿，也具有如实陈述的行为，应当认定其自首情节。

【本案结语】

本案中，辩护人基于案件处于新旧《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》修改前后，不断向公安、检察乃至审判机关争取，根据从旧兼从轻原则，没有以新增的“数额特别巨大、情节特别严重”第三档量刑条款进行裁量，并考虑到被告人在公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的从轻或减轻处罚情节，同时认定被告人自首，在同案其他被告人被判处8年有期徒刑时，为本案被告人朱某贵争取到缓刑判决。