如何看穿处理建设工程领域的“黑白合同”？

在建设工程领域，经常会出现就同一项目签订两份在实质内容上存在差异的合同，也就是我们俗称的“黑白合同”。那么究竟什么样的合同会被认定为“黑合同”？“黑合同”、“白合同”是否都是有效的合同？在司法实践中如何准确把握黑白合同的准确含义、明确界定黑白合同的性质，对于解决这类争议意义重大。

　　一、黑白合同的概念

     【法条依据】

　　▋《招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

　　▋《建设工程司法解释一》第二条：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

　　招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”

　　▋《招标投标法实施条例》第五十七条：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

　　▋从法条条文我们可以看出，相关法律法规对另行签订违反招投标内容的其他协议做了禁止性规定，只要履行了招投标程序就应当接受相关法律法规及中标合同的约束，而并不必然以中标合同备案作为生效前提条件；发包人与承包人根据招投标文件，签订的施工合同就应当认定白合同，只有在双方私下签订的合同对中标合同的内容构成实质性的变更或者背离才会产生黑白合同的法律效果。

　　简言之，建设工程领域的白合同，即经过招投标程序，发包人与承包人签订的中标合同。黑合同，即中标合同之外另行签订、与中标合同有实质性内容差异的合同。

　　二、黑白合同具体认定标准

　　【法条依据】

　　▋《民法典》第四百七十条：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”

　　联系前文《建设工程司法解释一》第二条及《招标投标法实施条例》第五十七条规定，我们可以看出，双方当事人私下签订的合同并非都是黑合同，而是要看双方签订的合同是否对中标合同的内容作了实质性的变更。而具体是否作了实质性的变更可以从以下几个方面考量：

　　1.工程范围：

　　证实“工程范围”的证据材料种类繁多，如中标通知书、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等这类；又如施工图、施工方案、工程量清单等这类。鉴于建设工程的专业性和繁复性，在实务中应尽量避免仅通过单一的材料界定工程范围，而应多维度对比分析，必要时可进行鉴定或者实地踏勘。减少或增加工程范围都属于实质性变更。

　　2.建设工期：

　　工期的长短，往往影响到施工期间材料、人工费用的记取，直接关系到施工人的造价成本，另外一方面，工期也直接关系工程质量。常见的约定工期方式有两种，一是约定工程日期总天数，二是约定开工日和竣工日。投标文件中的开工日期和竣工日期为中标的关键点；缩短或延长工期属于实质性变更。

　　提请注意：工期顺延的情形：有权提起工期顺延的情况一般为合同明确约定的（一般为不可归责于承包人的原因导致施工进度滞后和拖延）情况出现，主张工期顺延需要遵循严格的法定程序，即在约定的时间内按照约定的方式向发包人提出，否则可能丧失要求顺延工期的权利。

　　3.工程价款：

　　工程价款是工程造价的归宿，是进入到应付状态下的工程造价，代表一定周期下已完工程部分的造价金额；下浮结算款、改变计价方式（一般计价方式有定额计价、工程量清单计价、固定单价、固定总价、成本加酬金，可调价等方式）、改变支付方式属于实质性变更。

　　4.工程质量：

　　如对于超越自身施工能力的工程项目，承包人中标后，又与发包人签订合同来降低施工质量、降低施工工艺等背离中标合同实质性内容的，都将被认定为实质性变更。

　　提请注意：建设工程质量问题专业性很强，实务审判程序中，法官和律师基本上都无法做出事实层面上的判断，包括：质量问题是否存在、属于哪种性质的质量问题、影响大小如何、是否属于保修范围等。80%以上的工程质量案件，需要通过工程质量司法鉴定解决事实上的争议。而工程质量鉴定必须经过现场勘验的环节，对工程质量问题的认定、取样、检测、计算等更需要注重当事人的参与。

　　5.其他：

　　招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款（建设方利用其优势地位，变相降低合同价款）等情况都将被视为实质性变更。

　　提醒注意：根据2017版《建设施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）相关规定，合同履行过程中因设计变更、规划调整、价格异常波动引起合同内容的调整或补充，属于合同的变更，不能认定为实质性内容的背离。

　　三、黑白合同的表现形式

　　根据黑白合同的形成原因和时间顺序，一般分为招标前、招标中和中标后三个阶段，具体表现为：

　　▋招标前（虚假招投标）：双方提前已达成合意签订黑合同；招标前实际上中标人已确定；只进行形式上招标；中标后与发包人签订白合同。

　　▋招标中（内定中标人）：招标前虽未确定中标人；但以中标为条件先签订黑合同；再发出中标通知并同时签订白合同；双方确定实际施工按黑合同履行。

　　▋中标后（强势变更内容）：招投标程序结束；已中标并且签订白合同；招标人利用其优势地位，与中标人签订变更合同实质性内容的黑合同。

　　四、黑白合同的处理原则

　　1.中标有效，原则上白合同优先适用

　　【法条依据】建工司法解释一22条、23条

　　【参考案例】山东省德州市中级人民法院(2021)鲁14民再5号判决书

　　2.黑白合同均无效，以实际履行的合同为折价补偿参照

　　如签订了多份合同且无法判定实际具体履行的合同，应该遵循后合同优先原则，以最后签订的合同作为折价补偿的参照。

　　【法条依据】建工司法解释一第24条

　　【参考案例】河南省洛阳市中级人民法院（2021）豫03民终1154号判决书

　　3.非强制招标工程的合理变更，黑合同有效：

　　双方因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化另行签订的与中标合同实质性内容背离的合同有效，可以作为结算的依据。

　　综上分析，我们可以看出，单从合同成立要件来说，黑白合同在形式上一般都符合合同成立要件，极少存在不成立的情形。

　　具体到建设工程领域，两份甚至多份合同效力几何以及效力是否优先，则需要综合考虑涉案建设工程是否必须经过招投标、是否违反中标合同实质性内容、工程质量是否验收合格、是否实际履行等情形分别判定。

　　在实务中，因为与发承包双方的经济利益直接相关，具体案情往往又非常复杂，导致双方结算时适用黑合同还是白合同所引发的讼争数量居高不下。

　　到底如何认定黑白合同效力问题及争议工程价款应如何结算，还要综合案情具体问题具体分析。

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