案件导读：

我国刑法规定构成侵犯著作权犯罪，对行为人的著作权侵权所得数额有一定的要求，行为人侵犯著作权违法所得数额在5万元以上或者单位违法所得数额在20万元以上的才构成犯罪，那么如何理解著作权侵权违法所得数额？

案情简介：

2008年以来，被告人闫某在徐州市铜山区大许镇经营“海洋电脑”门面店，并以在淘宝网上销售商品、为其他淘宝商户刷销量的方式获利。

2012年9月份，被告人闫某为谋取非法利益，未经著作权人许可，自己刻录或在互联网上购买刻录盗版广联达软件的安装程序、软件破解程序、使用教程的光盘和加密锁，将破解程序写入加密锁，连同上述光盘在互联网上销售谋利。至2013年4月份，被告人闫某利用“非洲黑店”、“王奎中”、“起名字很简单”、“TOP支持”、“去爱不爱”等多个淘宝网账号，计销售盗版广联达软件10余万元。2014年4月16日，被告人闫某被公安人员抓获归案。

法院判决：

   一、被告人闫某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已向本院缴纳）。

二、被告人闫某违法所得五万元予以追缴，上缴国库（由扣押的公安机关予以上缴）。

律师评析：

本案中，被告人闫某为谋取非法利益，违反国家著作权管理制度，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件作品，情节严重，其行为已构成侵犯著作权罪，人民法院判令被告人闫某违法所得五万元予以追缴，上缴国库。

关于“违法所得数额”，刑法没有明确的规定，最高人民法院和最高检察院对“违法所得数额”的解释各不相同。根据1993年最高人民检察院的解释，“违法所得数额”即是销售金额。而根据最高人民法院的司法解释，“违法所得数额是指非法获利数额。而在审判实践中，由于最高人民法院的司法解释对各级人民法院审理案件具有拘束力，法院在审理案件时都坚持“非法获利数额”的观点。在计算违法所得数额时，扣除被告人实施侵权过程中支出的各项费用。

广东长昊律师事务所律师邱戈龙、陈键诚认为：关于违法所得数额在两个方面是确定的：第一，必须是行为人已经获得的全部非法收入，没有获得的收入不应视为违法所得数额。在侵犯著作权罪中，行为人在实施犯罪过程中所得的加工费、运输费、保管费及销售收入都视为违法所得数额。第二，违法所得数额不应减去行为人实施犯罪的相关投入。因为很多犯罪都涉及犯罪投入，在认定犯罪时均不会减去犯罪投入。