近年来，随着民间借贷行为的普遍性增多，司法实务中经常会遇到这样一种民事纠纷：出借人为了保障自己的债权，会要求借款人在双方的借贷合同之外另行与出借人签订一份房屋买卖合同，买卖合同中约定若借款人不能按期向出借人偿还借款，则履行双方房屋买卖合同、交付房屋，以抵偿债务。如何认定此类房屋买卖合同的性质和效力，学说上众说绘纭，意见分歧较大。实务中的做法也各不一样。最高人民法院为统一司法裁判，平衡双方当事人的权益，在2015年9月1日开始施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《关于审理民间借贷的解释》）的第24条中规定“:当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉（第1款）。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿（第2款）。”但该条仅从司法程序上作出了指导性规定，也就是出现此种情形后法院的处理性规定，却并未明确此类房屋买卖合同的性质以及法律效力，从而导致学者对该条的理解也存在分歧。为此笔者在评析各种既有观点的基础上，论述此类合同的性质和效力，并结合《关于审理民间借贷的解释》第24条的规定评析对此类合同的处理，以期对该问题的深入研究起到抛砖引玉之作用。

一、什么是担保型房屋买卖合同

1、担保型房屋买卖合同基本涵义：是指民间借贷关系的当事人以签订房屋买卖合同的形式来担保债务的清偿，约定债务人到期如不能清偿债务，则执行买卖合同以实现债权的房屋买卖合同^（1）。

2、担保型房屋买卖合同的基本特点：（1）具有房屋买卖合同的外形，且不排除少数部分房屋买卖合同已办理房屋所有权转移登记；（2）房屋买卖合同中虽约定了购房款，但该购房款实际为买受人向出卖人交付的借款；（3）房屋买卖合同中有出卖人按期偿还借款，买卖合同不再履行，但若出卖人未按期偿还借款时，该借款转为购房款或交付房屋、以房抵债等担保性约定。

3、担保性房屋买卖合同与民间借贷的相互关系。部分观点认为，担保型房屋买卖合同是基于履行民间借贷而产生，目的是为了履行债务所作的担保，与民间借贷合同属于从属关系。还有观点认为，担保型房屋买卖合同的目的虽然是为民间借贷合同作担保，但其以房偿债的意思真实，在债务到期未履行时，债权人可选择履行买卖合同，因此，两个合同虽有关联，却是相互独立的。也有人认为，房屋买卖合同与民间借贷合同是两个完全独立的合同，并不具有从属性和担保性，只是房屋买卖合同而要在民间借贷中的债务到期不能履行时才具备履行条件，相当于附履行或生效条件的合同，条件的成就与否决定了买卖合同是否具有履行效力。《关于审理民间借贷的解释》第24条规定施行后，笔者认为前述几种观点应该能统一，即担保型房屋买卖合同应当作为民间借贷合同的担保，并非独立的合同。它与民间借贷合同形成主从关系，后者为主合同。从合同的法律效力以民间借贷合同关系的存在为前提，民间借贷合同无效、被撤销，则房屋买卖合同也就失去存在意义。

二、担保型房屋买卖合同的性质学说

1.让与担保与后让与担保说。民间借贷纠纷中，若出借人与借款人通过签订房屋买卖合同作为民间借贷的担保，如果发生房屋所有权转移的公示，就构成让与担保。如果尚未发生房屋所有权转移的，就构成后让与担保。让与担保与后让与担保均属于担保物权，是一种新的担保形式。其主要区别主要体现在担保物的所有权转移时间上，但权利转移的性质、价值、功能等方面并无本质的区别。

（1）让与担保。让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的财产权移转于担保权人，而使担保权人在不超过担保的目的范围内，取得担保标的物的财产权，于债务清偿后，标的物应返还与债务人或第三人，债务人不履行时，担保权人可就该担保物受偿的非典型担保 ⁽²⁾。让与担保的典型特征是“以转移标的物所有权的方式担保债务清偿”⁽³⁾。因此在让与担保中，标的物的所有权在房屋买卖合同成立时须要转移给债权人，使债权人获得原先属于债务人的财产所有权，但并不转移担保房屋的占有；在债务清偿后，标的物的整体权利返还给担保人；在债务届时未受清偿时，债权人将基于约定直接取得该担保物所有权的一种担保方式。目前在我国，让与担保并非物权法规定担保制度。是否应将让与担保纳入法律规定之中，在学界至今仍有较大争议。持肯定说者认为，我国物权法中应当规定让与担保；持否定说者则不同意在物权法中规定让与担保。这两种观点各异其趣，彰显了不同的理念根基和价值追求。

（2）后让与担保。后让与担保，是指债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订房屋买卖合同，约定将房屋作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的担保物权⁽⁴⁾。在后让与担保中，当事人签订房屋买卖合同时，只是作出如果不清偿债务则履行买卖合同并交付房屋的约定，在债务履行期限届满前并不会转移房屋所有权。虽然当事人签订买卖合同时已经存在通过转移所有权进行担保的合意，但有让与的合意与所有权现实转移不可同日而语。该种担保方式既解决了债务人资金融通的愿望，又保障了债权人的利益，维护了双方当事人合法权益，维护了社会诚信体系，并不违反法律、行政法规有关效力的强制性规定。债权人可以对担保物有优先受偿权。由于后让与担保与让与担保的区别仅在于担保标的物所有权的转移时间上有区别，故有学者认为提出后让与担保这一学说是否有必要，是否应将其纳入广义上的让与担保范围之中予以探究。

2.代物清偿及代物清偿预约说。将担保型房屋买卖合同的性质解释为代物清偿或者代物清偿预约并没有实质差异，其实质本意均是指以他种给付代替原定金钱给付，从而使原金钱债务变相清偿的一种契约。之所以在目前学界中代物清偿说和代物清偿预约说差别较大，关键在于如何理解代物清偿的要物性。代物清偿是指债权人受领他种给付以代替原定给付，而使债之关系归于消灭的合同⁽⁵⁾。通说认为，代物清偿属于要物、实践合同，须以他种给付的现实履行为成立条件。实践中，担保型房屋买卖合同即使进行了所有权变更（多数产权未变更），但房屋实际仍由债务人占有使用，并未进行交付，故无法归入传统的代物清偿。为解决代物清偿的实践性和担保型买卖合同的诺成性之间的逻辑错位，代物清偿预约说应运而生。它即完全符合了担保型房屋买卖合同的诺成性，是一种否弃实践性的代物清偿。又完全体现了担保型房屋买卖合同当事人的真思意思，即以买卖合同的方式为借款偿还提供担保。在债务人届期未清偿时以房屋买卖合同的标的物的移转来清偿债务，所以代物清偿预约说只是代物清偿说的弃实践说，其本质仍应界定为代物清偿契约。日本于1979年制定了《假登记担保法》，实现了代物清偿预约担保的成文化，对它实行了接近于抵押权的规制，并对债权人课以清算义务。但我国尚无关于代物清偿及代物清偿预约制度的相关规定。

3.不动产抵押说。不动产抵押，是指以不动产（房屋）为抵押标的物而立的抵押，它是一种普通的物权担保。董学立教授就认为，担保型房屋买卖并非让与担保或后让与担保，而是不动产抵押。让与担保在《物权法》起草过程中前受厚托、后遭摈弃的境遇表明让与担保这一概念已被抵押权所涵盖，不动产让与担保实质上为不动产抵押⁽⁶⁾。从本源上说，将担保型买卖合同解释为不动产抵押具有一定合理性。因为当事人订立房屋买卖合同的本意就是要用房屋作为借款的担保，就没有必要去斤斤计较房屋买卖合同、所有权让与这些表面形式。相当于“名为房屋买卖、实为抵押担保”。因此直接将担保型房屋买卖合同解释为一种不动产抵押未尝不可。但我国不动产抵押采登记生效主义，由于当事人签订房屋买卖合同后往往不会进行抵押登记，不动产抵押权便无从成立，当事人也就不能优先受偿。而且因买卖合同中约定有“以房抵债”等流质条款，违背《物权法》的规定，债权人并不能享有抵押物权。

三、担保型房屋买卖合同的效力

1.无效说。对担保型房屋买卖合同持无效说的主要有两种观点。一种是将担保型房屋买卖合同当作是不动产抵押物权，因我国现行法律已明确禁止以抵押物代偿债务（流质契约），且抵押不动产需登记才成立抵押权，所以担保型房屋买卖合同并不具有法律效力。另一种观点认为：在担保型房屋买卖合同中，因当事人具有“通谋虚伪表示”，所以双方签订的房屋买卖合同无效。即债务人不能清偿债务则转移房屋所有权是双方的真实意思，而双方关于房屋买卖的约定并不是真实的。可见当事人的真正意图并不是使买卖合同发生效力，而是转移标的物所有权以抵偿债务。双方采取了此种通谋的虚假的意思表示，违背了诚实信用原则，且系以合法形式掩盖非法以物低债的事实。因此，双方签订的担保型房屋买卖合同就为无效，借款才是当事人真实意思的表达。

2.有效说。多数学者认，担保型房屋买卖合同应该是有效的，因为依法成立的合同，自成立时生效。前述认为无效的理由并不能成立，其主要理由是：（1）担保型房屋买卖合同并非属于物权法规定的几种法定的担保物权类型，属于非典型的担保形式。只要该合同契合了私法自治的原则，且没有违背法律、行政法规的强制性规定，就应承认非典型担保的合同效力。但是承认其效力，并不代表其具有物权担保的效力，而应根据物权法定的原则，此种担保不能产生物权，不具有对抗第三人的效力。（2）担保型买卖合同不适用禁止流质规则。禁止“流质契约”仅仅适用于抵押权和质权，而对于其他担保关系并不调整。因为担保型房屋买卖合同中往往不存在担保物权，仅以该“房屋买卖合同”进行担保。所以不能将禁止流质契约规则简单套用到担保型买卖合同。（3）房屋买卖合同并不存在虚伪表示。因为双方当事人约定的如不能按期还债，则把房屋“抵给债权人”，本就是双方当事人的真实意思表示。当事人只是借助“买卖合同”的形式表现出了以物抵债债的意思。既然以房屋买卖合同中的“抵债义务”作为担保确系双方真实的效果意思，这与欠缺效果意思的通谋虚伪表示明显不同，故不能以此认定合同无效。

三、担保型房屋买卖合同的处理

实践中，对于担保型房屋买卖合同的处理方式五花八门。既有仅处理民间借贷关系，驳回要求履行房屋买卖合同请求的，也有将两种法律关系合并共同审理的；既有在确认债务的基础上支持履行房屋买卖合同的，也有直接确认房屋买卖合同无效的，不一而足。为了正确担保型房屋买卖合同产生的纠纷，防范虚假诉讼，健全担保规范。曾有学者主张，在司法司务中，最高人民法院应当通过判决或系统的司法解释，承让让与担保方式的有效性⁽⁷⁾。2015年8月6日，由最高人民法院公告公布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，就明确针对担保型房屋买卖合同的裁判进行了统一。该司法解释对于担保型房屋买卖合同的处理具有如下指导意义：

1.《关于审理民间借贷的解释》第二十四条确定了担保型房屋买卖合同的从属性，其效力依附于作为主合同的民间借贷法律关系。若出借人撇开主合同而要求直接履行作为从合同的买卖合同，就颠倒了主从合同关系。同时，由于房屋买卖合同中仍隐藏着担保的本意，若判决驳回原告要求履行房屋买卖合同的诉讼请求，必然会影响当事人后续的法律救济。而驳回起诉只是针对不符合起诉条件情形的一种程序性裁定，原告再次起诉符合条件的，人民法院仍应受理。所以解释“第二十四条”从程序上规定：“出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人秋明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”。只有从程序上作出如此规定，才能使双方的权利义务关系真正归位至正确的实体关系中去。

2.《关于审理民间借贷的解释》第二十四条实质是将担保型房屋买卖合同认定为让与担保与后让与担保，而非不动产抵押。最高人民法院民一庭编著的理解与适用中表述“如果发生买卖合同标的物所有权同时转移的外观，则可构成让与担保；如果尚未发生标的物所有权转移的外观，则可以构成后让与担保⁽⁸⁾。”让与担保、后让与担保与物权法定原则交不冲突。它也是通过赋予担保权人行使买卖合同的债权来保证担保权人对担保物享有排他性权利，避免担保人在担保设立后将担保物出售或在担保物上设置其他权利负担，从从保障担保权人的债权安全，这与物权法定原则的立法本意一致⁽⁹⁾。

3.《关于审理民间借贷的解释》第二十四条确定当事人就买卖合同标的物有强制清算义务。在处理担保型房屋买卖合同案件时，若按房屋买卖合同约定“交房抵债”，势必因房屋价值的变动损害一方当事人的利益，亦与当事人最初出于担保的目的相违背。为了追求当事人之间的利益平衡，达到实现公平的目的的，解释第二十四条第2款规定“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”。这一规定既尊重了当事人以房屋作为债权担保的合同意思，也兼顾了法律上关于流押（质）条款的强制性规定。反映了债权人和债务人利益的动态平衡，体现的是一种折中的解释路径。

4.《关于审理民间借贷的解释》第二十四条规定仍需在实践中不断完善。虽然该条对于担保型房屋买卖合同的解决路径可以就让与担保的研究或立法带来有益参考，但必须对其适用范围进行严格限制。因为不动产让与担保具有较强的物权性质，既无法解决公示的障碍，也无法保障交易的安全，对于其担保效力并不能全面支持。同时，对于在签订担保型房屋买卖合同时一并转移房屋所有权的，如果担保权人擅自处分房屋并产生物权变动的，第三人是否可基于善意取得制度获得该不动产的所有权，担保人是否仅可要求债权人承担赔偿责任等问题亦值得考虑。由此可见，第二十四条规定远未将担保型房屋买卖合同产生的问题解决完满，但相信通过实务界的实践积累和理论界的思考创新，该方面的规定将得到不断完善，发挥其经济之效能、便捷之优势，为融资渠道的拓宽和融资市场的规范做出更大贡献。