案情

　　吴某与金某因借款合同纠纷起诉到法院，后法院依法审理终结，判决金某偿还吴某本金及利息30余万元。当该案进入执行程序后，金某无力偿还借款，但有可供执行房产一栋。法院在执行程序中查明：2009年11月，金某以该房产抵押向银行贷款40万元，该房产评估价值为100万元,双方到房管局办理了抵押登记手续，抵押期限自2009年12月至2011年12月。抵押登记期限届满后，金某无力偿还银行贷款，应房管局要求，金某与银行又续签了《房地产抵押合同》，抵押期限自2011年12月至2012年12月，并办理了续押登记。在两次办理抵押登记之间，法院于2011年12月5日依法查封了上述抵押房产，并委托评估、拍卖。银行遂向法院提出异议，称该房产已办理了抵押登记，法院无权查封、拍卖，并主张优先受偿权。

　　法院经研究认为：银行对该房产第一次抵押期限届满为2011年12月，法院在2011年12月8日查封后，银行才与金某签订了新的《房地产抵押合同》，属法院查封在先，银行抵押在后，因此认为金某与银行续签的抵押合同无效，遂裁定驳回了银行的异议和优先受偿的请求。银行不服，向中级人民法院申诉，请求执行监督。中级法院经审查后，根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定的有关精神，驳回了银行所谓法院不能查封、拍卖抵押房产的主张，但对银行的优先受偿权给予支持。

　　分歧

　　第一种观点认为，金某与银行续签的抵押合同无效。由于法院在查封房屋后银行才与金某签订新的《房地产抵押合同》，属法院查封在先，银行抵押在后，因此认为金某与银行续签的抵押合同无效。

　　第二种观点认为，金某与银行续签的抵押合同有效。法院在查封房屋前，金某已经与银行签订了《房地产抵押合同》，虽然时间上有一定的相差，但就房屋抵押与银行的事实是确定的，只是存在时间上的瑕疵，并不影响抵押权的成立，故金某与银行续签的抵押合同有效。

　　分析

　　抵押权，是指债权人对债务人或第三人不转移占有供作债权担保的财产，在债务人不履行债务时，就该财产的变价款优先受偿的权利。抵押权的设定自登记之日起生效，经登记机关核准登记后，抵押权自登记申请之日起享有对抗第三人的效力。查封是人民法院对作为执行对象的财产就地或异地封存，禁止被执行人对其进行处分的一种措施，查封的实质是禁止或者限制被执行人对他的财产行使所有权。被执行人的财产一旦被法院查封，就剥夺了他的处分权，如果被执行人未经法院允许擅自设置抵押或出卖，其行为是无效行为。

　　本案中，金某与银行在房管部门续押登记日期虽在法院查封之后，但依照《担保法》司法解释第五十八条第二款规定：“因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序”，由此得出金某与银行的抵押登记日期仍应为2009年12月，在法院查封之前，因此银行对该房产的抵押权仍然有效。

　　但《担保法》第49条还规定，抵押物在抵押期间可以转让。基于这一规定的同一立法精神，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有的抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”。结合本案，法院对银行享有抵押权的房产在执行中有权进行查封、扣押，也可以采取拍卖、变卖措施；但拍卖、变卖所得价款，必须首先清偿银行已经设定了抵押的债权，其余额部分再用于清偿申请执行人的债权。

　　因此，笔者同意第一种观点，法院对该房产查封有效，但银行对该房产享有优先受偿权。