【案情】

　　黄某与陈某机动车交通事故责任纠纷一案，经法院判决由陈某赔偿黄某各项经济损失142346元。判决生效后，陈某未自觉履行法律义务，陈某向法院申请强制执行。案件进入执行程序后，经法院依法查明被执行人陈某在郴州市购了一套面积120m2左右的商品房一套，价值约48万元，但该房屋陈某支付首付款后，在银行按揭贷款了20万元。而案件执行过程中，并未发现被执行人陈某有其他可供执行的财产，为保障申请执行人黄某利益的实现，法院依法查封了被执行人陈某的该套按揭房产。法院查封了该处房产后，权利人的利益还是未最终实现。

　　【争议】

　　对于该房是否能执行拍卖、如何拍卖双方当事人有不同的意见，陈某认为该房产已在银行办理了抵押，人民法院不应拍卖。而申请人黄某认为李某不积极履行义务，该居住的房屋已是陈某的财产，要求法院拍卖该房产来清偿债务。

　　【评析】

　　本执行案件不仅涉及双方的当事人还涉及到第三方抵押权人。笔者认为，应该要对该房产进行拍卖。

　　第一，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条规定：被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必需品。因此，对被执行人所有的住房，人民法院可以实施查封。

　　第二，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条的规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”同时根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条的规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”。该案中，被执行人在其老家还有住房并不属唯一房屋，可以保障被执行人和所扶养家属所必需的居住住房。因此，申请执行人黄某完全有权要求拍卖或变卖该房屋。

　　第三，依据最高人民法院于2005年12月14日出台《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》中对执行抵押房屋也有了明确规定，在法院拍卖按揭房产后，应确保抵押权人享有优先受偿权。在清偿抵押权人借款后，余额部分用于清偿申请执行人的债权。”该案中，被执行人按揭的房产经评估拍卖后，所得价款应该可以满足抵押权人和申请执行人的利益实现。

　　在日益发展的社会形势下，从制度和程序上明确能拍卖被执行人银行按揭房产，其积极意义有：一是增强了执行实践中的可操作性，能有法可依；二是保障了权利人利益能及时实现，打击了怠于履行法律义务的被执行人。