父母以未成年人房产设定抵押行为的效力研究

   一、问题的提出

随着我国经济社会的飞速发展，未成年子女拥有房产的现象也与日俱增。与此同时，司法实践中父母以未成年子女房产设定抵押担保引发的纠纷也越来越多。虽然无论是《民法通则》，还是《民法总则》，均明确了父母作为未成年子女的法定监护人，其职责包括以法定代理人的身份代理未成年子女实施法律行为，以保护其合法权益。但法律在对法定代理人概括授权的同时，也明确了父母除为维护未成年子女利益外，不得处分未成年人的财产。这里的“处分”，当然包括父母以未成年子女的房产设定抵押担保这一“负担行为”。然而，由于立法并没有明确何为“为未成年子女利益”，以及父母非为维护未成年子女利益而处分其财产的行为效力为何，导致了司法实践中对“为未成年子女利益”这一法律不确定概念进行解释时，不同法官有不同的理解。而父母以未成年子女房产设定抵押担保之行为效力的认定又涉及到未成年人利益保护和交易安全维护的价值衡量问题，成为司法实务之异常突出却极为棘手的问题。不同法院基于考量因素的不同，出现了大量案件“同案不同判”的问题，即便是最高人民法院，对此问题前后裁判也不统一，严重影响了法律的权威和司法的公信力。

从司法实践中对父母以未成年子女房产设定抵押担保之行为效力的裁判意见来看，主要有三种不同的观点。第一种裁判意见认为，父母以未成年子女房产设定抵押担保的行为有效。第二种裁判意见认为，父母以未成年子女房产设定抵押担保的行为效力待定。第三种裁判意见认为，父母以未成年子女房产设定抵押担保的行为无效。而司法实务中之所以会出现这三种截然不同的观点，其根源在于不同法官对“为未成年人利益”这一法律不确定概念的理解不同，以及父母以未成年子女房产设定抵押担保之行为的定性不同及《民法通则》第18条第1款有关“除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”的规定或《民法总则》第35条第1款有关“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”的规定之规范性质的认识不同。

二、抵押行为有效论之检讨

第一种裁判意见通过对“为未成年人利益”这一法律不确定概念进行扩大解释，将父母为家庭利益、父母开设或投资公司利益以及他人利益以未成年子女房产设定抵押担保的行为，均解释为属于“为未成年子女利益”的范畴，进而认定该抵押行为未违反《民法通则》第18条第1款有关“除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”之规定或《民法总则》第35条第1款有关“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”之规定，因此，该抵押行为有效。

如在“熊某、九江银行股份有限公司广州分行金融借款合同纠纷”一案中，广东省高级人民法院认为，熊某（未成年人）之父熊金成，“虽将资金用于商业周转，但归根目的还是为了保障家庭生活，也是为了保障其子熊某的生活”，因此，该抵押行为有效。又如在“中信银行合肥分行股份有限公司合肥分行与钟某1、铜陵喜可多实业有限公司等金融借款合同纠纷”一案中，二审法院认为，虽然案涉抵押房产系钟某2、姜某与其女钟某1（未成年人）共有，但抵押房产是为了给喜可多实业公司用于经营的借款提供担保，而钟某2、姜某为喜可多实业公司的法定代表人、股东，可以认定间接为了家庭利益，钟某1为间接受益人，且“钟某2、姜某用案涉房产为借款提供担保，亦可以认为系为了家庭（包括钟某1）的共同利益”，因此，该抵押行为有效。再如在“华夏银行股份有限公司常熟支行诉陈某甲、常熟市天铭物资有限公司、陈某乙、龚某、陈某宇、江苏中欣投资实业有限公司、江苏常盛钢结构工程有限公司金融借款合同纠纷”一案中，一审法院认为，虽然陈雪明、龚妹芳以其被监护人陈某某（未成年人）所有的房产为天铭公司的借款提供抵押担保，但“陈雪明和龚妹芳是天铭公司的股东，而陈某某由其抚养，陈某某名下的抵押物系陈雪明、龚妹芳出资购买，陈雪明、龚妹芳以其子名下财产为其持股公司提供抵押担保，用于公司经营，收益亦属于股东陈雪明和龚妹芳所有，故不能当然认定产生损害陈某某利益的后果”，因此，该抵押行为有效。对于此案，最高人民法院也认为，虽然陈某某为案涉房产的所有权人之一，但“该房产系陈某某父母出资购买，陈某某亦由其父母抚养。陈某某父母以该房产作为公司融资抵押担保，收益亦属于陈某某父母所有，故不能当然认定该抵押担保行为损害陈某某利益”，因此，该抵押行为有效。还如在“阿坝州农村信用联社股份有限公司汶川县信用社与韦玉洪、何菊华金融借款合同纠纷”一案中，一审法院认为，何菊华以韦玉洪、何菊华、韦满豪（未成年人）共有的房屋为韦玉洪用于土石方运输的借款提供抵押担保，虽然韦玉洪“将借款用于商业周转，但归根目的还是为了保障家庭生活，也是为了保障韦满豪的生活”，因此，该抵押行为有效。

此外，部分司法裁判还以“父母以公证的方式出具了不损害未成年子女利益的声明，事后又以有损未成年子女利益为由确认抵押行为无效，有违市场经济的诚信原则”予以间接论证，或者以“即便父母代为从事的法律行为损害了未成年子女的利益，法律也仅明确了内部救济方式，而非否定抵押行为的外部效力”予以间接论证，或者“将是否有损未成年子女利益的举证责任分配给未成年人承担，如其举证不能，则认定没有损害未成年子女利益”予以间接论证，或者兼而有之予以间接论证。

对此，学界有学者也持有该种观点，认为父母作为未成年子女的法定代理人，有权代为从事法律行为，包括以未成年子女的房产设立抵押担保，以未成年子女之房产为家庭对外所负债务设定抵押担保的行为符合“为未成年人利益”的范畴，该抵押行为有效，将为家庭利益解释为“为未成年人利益”范畴，符合“社会的普遍认知及传统的家庭伦理观”。课题组认为，该司法进路和学者观点不具妥当性，不可取。

其一，该种观点显然是采取了优先保护交易安全的价值判断，但却忽略了对未成年子女利益的有效保护问题，不符合“子女最大利益原则”，在价值判断上不具妥当性。正如有学者指出，在未成年人利益保护和交易安全维护无法兼顾的情况下，应采取“优先保护未成年人利益”的价值判断。该种见解，殊值赞同。从立法上看，2006年修订的《未成年人保护法》第3条第一款明确了给予未成年人“特殊、优先保护”就体现了这一价值理念，2017年制定的《民法总则》第31条、35条、36条更是明确了指定监护人以及履行监护职责应遵循“最有利于被监护人的原则”，确立了“被监护人利益最大化原则”。可见，无论是学界还是立法，均对“优先保护未成年人利益”的价值判断达成共识。因此，司法实务采取优先保护交易安全的做法，在价值判断上不具有妥当性。

其二，由于“为未成年子女利益”属于法律上的不确定概念，但在立法上并没有为此进一步规定明确具体的判断基准的情况下，容易由此导致法官在适用时进行扩大解释，不同法官基于考量因素的不同会有不同的理解，导致司法的恣意和妄为，不利于未成年子女利益的有效保护。从司法实务来看，不同法官对此有不同的理解，并且明显地进行了扩大化解释，显然不利于未成年子女利益的保护。而且，法官如此任意扩大对“为未成年人利益”的解释，还将架空该立法的规定，使之成为一纸具文，法律优先保护未成年人利益的立法目的难以实现。因此，除非父母以未成年子女房产设立抵押担保的行为，确实是为了未成年人的个人利益，是其人格健全发展所需。否则，均不符合立法的目的要求。由此，必须对“为未成年子女利益”作限缩解释，不宜将与未成年人个人利益相关联的“家庭利益”，甚至于父母开设或投资的公司利益等均解释为属于“未成年人利益”的范畴，以符合必要性原则。

其三，以“父母以声明的方式或者以公证的声明方式承诺不损害未成年子女利益后，又以有损未成年子女利益为由确认抵押行为无效”进行说理，间接论证抵押行为有效，不具有合理性。虽然从形式上看确实违反民法的诚信原则，有一定道理。但从价值判断角度观之，该种说理明显是基于交易安全的维护，但却忽略了未成年人利益的有效保护。而且更为关键的是父母出具的声明或者以公证方式出具的声明，是否具有证实“不损害未成年子女利益”的证明力。从现有的证据判断规则来看，该种声明显然不具有这样的证明力。因为法律之所以规定“父母非为未成年子女利益，不得处分其财产”，其立法目的在于防止父母这一法定监护人滥用代理权，如由其自己声明就能证明“不损害未成年人利益”的话，该规定的立法目的就会落空，其应有的防止父母滥用代理权的功能和作用就难以有效发挥。即便该种声明进行了公证，也不能由此就认定该声明具有证明力，因为公证仅能证明，父母出具声明时是其本人的真实意思表示，但与证明“不损害未成年人利益”却是两个不同层面的问题。对此，最高人民法院在“黄韵妃与华夏银行股份有限公司深圳天安支行、昶皓照明股份有限公司、上赫股份有限公司、黄恒燊、温小乔一般担保合同纠纷”一案中也持有该种见解，值得肯定。此外，如果认可该种声明的证明力，将使得父母之不诚信行为产生的结果由无辜的未成年子女来承担，更是欠缺正当性和合理性。这既不利于实现对未成年子女利益的保护，也对无辜的未成年子女极不公平，更使得该规定的立法目的落空。因此，该种说理明显欠缺合理性。

其四，以“法律规定的内部救济方式来反证抵押行为的外部效力”进行说理，来间接论证抵押行为有效，也不具有合理性。一方面，从论证逻辑的角度看，该种说理是一种本末倒置、倒果为因的论证，违反了基本的法律逻辑。另一方面，从未成年人利益保护的角度看，在立法欠缺“保障未成年人财产权得以实现的保障性措施和程序性规定”的前提下，这样一种内部救济的方式对未成年人利益的保护就“不具有充分性”，难以给未成年人以“切实的救济”。更何况，通过内部责任方式来否定外部救济的可能性，不具妥当性。因为法律之所以明确父母“不履行监护职责或者侵害未成年子女合法权益”时应承担民事责任这种内部责任制度，是为了充分保护未成年人利益，而非以此否定通过法律行为效力制度予以救济这一外部责任方式的适用。如此说理，将使得法律确立的内部责任制度反而成为未成年人利益保护之外部救济方式适用的障碍，与法律确立的内部责任制度的目的背道而驰。该种思路显然是基于对交易安全维护的价值考虑，但却忽略了对未成年人损害救济的充分性问题，与“子女最大利益原则”的精神与理念明显不符。因此，该种说理也明显欠缺合理性。

其五，因举证责任的分配将决定着诉讼的风险承担，故将举证责任分配给哪一方当事人，就意味着该方当事人如举证不能，将面临着承担败诉的风险。但以“将是否有损未成年子女利益的举证责任分配给未成年人，由其承担举证不能的责任，因其举证不能，无法证明损害其利益”进行说理，来间接证明抵押行为有效的做法不符合举证责任分配制度的基本法理。因为将举证责任分配给强势的一方，即更有能力承担举证责任的当事人，有利于在诉讼上平衡双方的利益。故将举证责任分配给更有举证能力的一方，具有正当性和合理性。而实务该种做法却将举证责任分配给不具有举证能力的未成年人一方，既不利于实现实体法上保护未成年子女利益的立法目的，也不利于诉讼法上实现当事人双方的利益平衡，因为银行等抵押权人显然比未成年子女具有更强的举证能力。可见，该种举证责任分配方式明显与“子女最大利益原则”的精神和理念不符。因此，该种说理更是明显欠缺合理性。

三、抵押行为效力待定论之检讨

第二种裁判意见基于对“父母以未成年子女房产设定抵押担保的行为”是行使法定代理权的认识之下，将《民法通则》第18条第一款有关“除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”之规定的规范性质识别为对法定代理权的限权规范。在判断父母以未成年子女房产设定抵押担保非为其利益的情况下，认定该抵押行为为超越代理权权限的无权代理行为，从而适用委托代理制度中有关无权代理的规定，得出抵押行为效力待定。并在将《民法通则》第18条第一款有关“除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”之规定识别为限权规范后，基于交易安全的维护和违反该规范的法律后果仅为“损害特定未成年人利益”的考量，将该规范进一步认定为“非效力性强制规范”，即便父母非为未成年子女利益将其房产设定抵押担保，也不会导致行为的无效，从而间接论证了该司法进路的合理性。

如在“昌市个私民营企业信用担保有限责任公司、章美泉追偿权纠纷”一案中，二审法院认为，章美泉代章泽华（未成年人）在抵押保合同上签字的行为在性质上属于行使法定代理权的行为，而《民法通则》第18条第一款有关“除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”之规定则应被视为对法定代理权限的一般限制。从章美泉以章泽华的房产设定抵押权的行为目的来看，是为了“确保第依佳连锁公司《借款合同》的履行以及保障个私担保公司承担担保责任后追偿权的实现”，该负担行为的直接目的显然是为了商业上的经营需要，难以认定是“为了章泽华的利益”，该代理行为违反了上述法律规定，属于“超越了代理权限的无权代理行为”。在章泽华年满18周岁后，如进行追认或知道该抵押行为后不作否认表示的，则发生有权代理之法律后果，而在此之前该抵押担保行为则处于“效力未定状态”。此外，该二审法院，还基于“一方面法律并没有规定违反《民法通则》第18条的规定将导致合同无效，另一方面违反该规定损害的仅是特定未成年人利益，并不存在违反该规定若使抵押行为继续有效将有损国家利益和社会公共利益的情形”的判断，在认定章美泉以章泽华的房屋设定抵押并非“为了章泽华的利益”的情况下，从维护市场交易的稳定性以及违反该规定的后果严重性方面来考量，认为都难以将该规定认定为效力性强制性规定，不宜认定抵押行为无效，从而间接论证抵押合同属于“效力待定”。

对此，学界有学者也持有该种观点，认为将“父母非为子女利益以其房产设定抵押担保的行为”定性为超越对法定代理权之法定限制的无权代理行为，适用无权代理的法律后果，子女成年可通过追认使之生效。并将《民法通则》第18条第一款有关“除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”之规定认定为“非效力性强制性规范”。课题组认为，该司法进路和学者观点不具妥当性，不可取。

其一，该种观点之所以将父母以未成年子女房产设定抵押担保的行为定性为无权代理行为，是建立在对《民法通则》第18条第一款有关“除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”之规定或《民法总则》第35条第一款有关“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”之规定作为法定代理权的限权规范的认识基础上。对此种认识，学界有学者也持有，认为《民法通则》第18条第一款有关“除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”之规定或《民法总则》第35条第一款有关“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”之规定作为“限制监护权的一般性规定”，旨在“限制父母作为法定监护人的法定代理权”，构成对“法定代理权的法定限制”。但是，将该规定的性质识别为“限权规范”，在认识上有检讨的余地，具体理由下文将予以说明。

其二，该种观点将父母不利于未成年子女之房产抵押行为定性为无权代理行为，从而得出抵押行为效力待定，将会使得交易关系长期处于不稳定状态，对于交易安全的危害较大，有待商榷。因为未成年子女作为无行为能力人或者限制行为能力人，无法行使追认权，只得等待其成年后才能行使追认权，以确定抵押行为到底是“有效”还是“无效”。持该种观点的学者也意识到这一问题，但只是认为这也是为优先保护未成年人利益基于现实的无奈之举。虽然在未成年人利益保护和交易安全利益维护发生冲突时，基于未成年人利益涉及弱者保护，涉及社会公益，对未成年人利益予以优先保护在价值判断具有妥当性，但也不宜对交易安全利益造成过大的影响，而应实现最大程度的兼顾，以更具正当性和合理性。关键的问题是，这样的认定在优先保护未成年人利益的价值判断下，是否妥当兼顾了交易安全的保护，有无更好的兼顾方式，仍有检讨的余地。而且，该种认定是否能最大程度实现未成年人利益保护，有无更好的实现方式，以符合“子女最大利益原则”，似也有检讨的余地。

其三，从法秩序和法体系层面上看，无论是《民法通则》第18条第一款有关“除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”之规定，还是《民法总则》第35条第一款有关“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”之规定，并非仅适用于未成年监护的场合，还适用于成年监护的场合。而对于成年监护的场合，如被监护人无法恢复行为能力的话，监护人非为被监护人利益抵押其房产的行为岂不永远处于效力待定的状态，这对交易安全利益显然造成了过大的影响，也有违法律的确定性原则，实不可取。因此，从法秩序和法体系的角度观之，依照该种观点，将会导致“在未成年监护的场合，监护人非为被监护人利益抵押其房产的行为被认定为效力待定”，而“在成年监护的场合，监护人非为被监护人利益抵押其房产的行为如认定为效力待定，则既违反了法律的确定性原则，也对交易安全造成过大损害，而不宜作此认定”，难以实现法秩序上的一致性，以及法体系上的协调统一。显然，该种抵押行为效力待定的观点，从法秩序和法体系层面考虑，也有待商榷。

其四，将《民法通则》第18条第一款有关“除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”之规定或《民法总则》第35条第一款有关“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”之规定识别为“非效力性强制规范”，有检讨的余地。该种认识是基于违反该规范的法律后果仅为“损害特定未成年人利益”，并不关乎“国家利益或者社会公共利益”而得出的。但从立法目的上看，该规范的立法目的显然在于对未成年人实施特殊、优先的保护。而法律之所以对未成年人实施特殊、优先保护，并非着眼于特定未成年人的个人利益问题，而是基于未成年人作为社会特殊弱势群体，关乎到国家的前途和命运。因为儿童是国家的未来、民族的希望。故该弱势群体的利益涉及社会公益，须给予特殊的关注和保护。因此，以违反该规范的法律后果仅为“损害特定未成年人利益”，将《民法通则》第18条第一款有关“除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”之规定或《民法总则》第35条第一款有关“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”之规定识别为“非效力性强制规范”，从而间接论证该“无权代理——行为效力待定”司法进路的合理性，显然不具有说服力。

其五，该种观点将父母非为未成年子女利益以其房产设定抵押的行为认定为效力待定，从而赋予未成年人追认权，而追认权在法律上有除斥期间的限制。在我国法律并无明确未成年人享有的追认权不受除斥期间之限制的情况下，如等未成年子女成年后，已经超过了法定的除斥期间的话，其享有的追认权，将存在法律上的行使障碍，由此将导致保护未成年人利益的目的落空。

其六，该种观点通过未成年人成年后予以追认或不予追认，以使抵押行为有效或无效来保护未成年人利益，实际上忽略了未成年人利益的特殊阶段性。而该特殊阶段的利益却承载着其独立人格健全发展的重大使命。该种等待未成年人成年后通过自身维护其利益的做法，显然无法对未成年人利益实现及时保护，使得法律为无行为能力人或限制行为能力人设立保护制度以及时维护其利益的目的落空。因此，该种司法进路，难以实现对未成年人利益的及时保护，不利于未成年子女的健全成长。

四、抵押行为无效论之证成

第三种裁判意见将《民法通则》第18条第一款有关“除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”之规定或《民法总则》第35条第一款有关“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”之规定识别为“效力性强制规范”，基于父母以未成年子女之房产设定抵押担保的行为，不是为了未成年子女的自身利益，以违反法律的效力性强制规范为由，认定抵押行为无效。如在“山东高青农村商业银行股份有限公司、张某金融借款合同纠纷”一案中，二审法院认为，被上诉人张善臣、石保芬以被上诉人张某（未成年人）的房屋设定抵押担保的目的是“为了原审被告高青县坤泽运输有限公司，利益并不指向被上诉人张某自身利益，该抵押合同对被上诉人张某并非单纯受益，而是约定以其财产为其他公司的债务承担民事责任”，因此，该抵押合同无效。又如在“江西万年农村商业银行股份有限公司、周鑫雨金融借款合同纠纷”一案中，一审法院认为，被告周鑫雨作为限制行为能力人（仅15周岁）与原告订立抵押担保合同的行为，非属纯获利益的法律行为，“虽原告提供了由被告周鑫雨法定监护人承诺用该房产作抵押是为了未成年人周鑫雨的利益的公证书，但法定监护人的该行为违反了《民法通则》第18条有关‘除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产’的强制性规定”，因此，该抵押行为无效。对此，二审法院也持有相同的见解。再如在“赵某某、安徽聚能融资担保有限公司追偿权纠纷”一案中，二审法院认为，赵某某（未成年人）的父亲以其房屋设定抵押担保的行为不属于“接受奖励、赠与、报酬等纯利益的行为”，且聚能公司“也未提供证据证明赵某代替赵某某处分权利是为赵某某的利益”，该抵押担保行为违反了《民法通则》第18条有关“除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”的规定，根据《合同法》第52条的规定，违反法律强制性规定的行为无效，因此，该抵押行为无效。还如在“防城港市防城区农村信用合作联社与农某、戚彩霞金融借款合同纠纷”一案中，一审法院认为，《民法通则》第18条第一款有关“除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”之规定属于强制性、禁止性规定，农某以戚某（未成年人）的房屋为用于偿还其个人到期债务向银行贷款而设立抵押担保，并非出于提高、改善戚某的生活、学习环境，以及保护其财产利益，该抵押行为“因违反了法律强制性、禁止性规定而无效”。

课题组基本赞同第三种裁判意见，该种裁判意见在判断抵押行为的效力上是正确的。因为将《民法总则》第35条第一款有关“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”之规定的规范性质识别为“效力性强制规定”具有妥当性。

其一，从体系解释上看，《民法总则》第34条从正面明确了父母作为未成年子女的法定监护人，以法定代理人的身份履行监护职责，对法定代理人的代理权限进行了概括授权，即为保护未成年子女的合法权益，代为从事法律行为，以实现保护和促进未成年人得参与私法自治。而将《民法总则》第35条第一款有关“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”之规定解释为从反面防止父母作为法定代理人滥用代理权以保护未成年子女之利益的禁令条款，而非“限制代理权的限权规范”，更能符合体系解释的严密性要求，即有积极层面的授权，就应有消极层面的禁止。

而且，从滥用代理权理论来看，滥用代理权的法律后果是无效，如恶意串通损害被代理人利益的代理行为无效。由此，从滥用代理权的后果一致性看，将防止父母作为法定代理人滥用代理权的规范，即《民法总则》第35条第一款有关“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”这一禁令条款，解释为“效力性强制规定”，违反该规定，将导致行为无效，而非解释为“管理性强制规定”，违反该规定，并不导致行为无效，更符合体系解释的一致性要求，即同属滥用代理权的行为，不能出现其法律后果却不同的情形。

其二，从目的解释上看，《民法总则》第35条第一款有关“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”之规定的立法目的在于，实现对未成年子女最大程度的保护，以防损及其利益。基于“子女最大利益原则”的理念和精神，法律上对未成年子女的利益应采取最强的保护方式予以保护。故对于非为未成年子女利益的行为，私法上应采取最强烈的否定方式予以救济，而无效是对行为效力的最彻底否定，是私法上最有力的保护手段。因此，对于父母非为未成年子女利益以其房产设定抵押担保的行为，只有采取私法上最有力的救济手段，彻底性地否定抵押行为的效力，即违反该规定将导致抵押行为无效，才能符合“子女最大利益原则”，对未成年子女实现最大程度的保护。故从目的解释上看，将《民法总则》第35条第一款有关“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”之规定识别为“效力性强制规定”，具有妥当性。

其三，从历史解释上看，《民法通则》第18条第一款的前半段，即“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益”，是从积极层面对父母作为法定监护人，其以法定代理人的身份履行监护职责，对其法定代理权进行了概括授权。而后半段，即“除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”，从法律逻辑规则角度看，显然是从消极层面对有可能损害未成年子女利益的代理行为进行禁止，而非仅是对法定代理人的代理权限进行限制，以实现对未成年人利益的周延保护。而《民法总则》第34、35条基本上延续了《民法通则》的精神，只是更明确了最有利于未成年子女的保护原则。因此，从历史解释上看，《民法总则》第35条第一款有关“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”之规定应解释为“效力性强制规范”，而非“管理性强制规范”或者“法定代理权的限权规范”，更具合理性。

其四，从强制性规范的识别上看，司法实务将强制性规范分为效力性强制规范和管理性强制规范。违反效力性强制规范将导致行为无效，而违反管理性强制规范，则根据具体情形认定行为效力，并不必然导致行为无效。对于强制性规范的识别，如果强制性规范明确了违反该规定将导致行为无效，那么该规定属于效力性强制规范。但如果强制性规范并没有明确违反该规定的法律后果时，应如何识别？则应进一步考察强制性规范的立法目的是否在于保护社会公共利益或者国家利益，如行为继续有效将损害社会公共利益或者国家利益，则该规范属于效力性强制规定。

因《民法总则》第35条第一款有关“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”之规定并没有明确违反该规定的法律后果，故应从该规范的立法目的上进一步分析，以判断该规定是否为效力性强制规定。从该规定的立法目的来看，是为了保护未成年子女这一弱势群体的利益，以实现未成年子女利益的最大程度保护。而未成年子女这一弱势群体利益的保护问题不应仅是特定未成年人的个人利益保护问题，而是涉及到社会公共利益的保护问题。因为儿童是祖国的未来、民族的希望，必须予以特别、优先保护。正如有学者指出，违反法律禁令的行为，若为有效将导致规范意旨落空的话，则行为应归于无效。而规范意旨指向的是“法律禁令欲通过行为之禁止达到何种目的”。以目的的不同，可将法律禁令分为“内容禁令”“实施禁令”“纯粹秩序规定”，而违反内容禁令即“禁止当事人的合意内容或所追求的法律效果之实现”的法律行为无效。因此，从该条规定的立法目的考察，之所以规定“非为未成年人利益不得处分其财产”，系为了保护未成年人利益这一社会公益。如果非为未成年人利益的法律行为有效，则必将损及社会公共利益，导致该条规定的立法目的落空。故应将该规定识别为“效力性强制规定”，父母非为未成年子女利益的法律行为应认定为无效。正如最高人民法院2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》指出，强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应认定为“效力性强制规定”，殊值赞同。而司法实务中，持抵押行为效力待定的观点，之所以将该规定识别为“管理性强制规定”，其原因在于法官的认识错误。即认为该规定保护的仅是特定未成年人的个人利益，而非社会公益。

综上，对于父母以未成年子女房产设定抵押担保的行为效力问题，如该抵押行为不是为了未成年子女的自身利益，则该行为因违反《民法总则》第35条第一款有关“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”之规定这一效力性强制规范，根据《民法总则》第153条的规定，应认定为无效。对于该抵押行为的无效，因未成年子女的法定代理人与抵押权人均有过错，应适用缔约过失责任条款予以救济。（新疆法院网）