刑事案件二审，出庭检察员当庭认为不构成犯罪，法院会直接改判无罪吗？

前几天，为我们团队代理的刑事案件开庭审理，出庭检察员最后发表公诉意见，直接认为各被告人不构成犯罪。刑事案件我们办理了不少，但是由出庭检察员直接认为被告人不构成犯罪还是头一遭。

基本案情

本案的案情并复杂：被告人甲是某公司的业务员，其公司长期为某医院供应药品，与医院的相关人员建立了良好的业务关系。2016年4月开始，其先后取得另外四家医药公司的授权，通过招标后，代表医药公司向这家医院供应药品。药品的招标、采购、出库、入库、开票、等等均为医药公司统一负责。

在医药公司与医院建立供应关系后，被告人甲雇佣被告人乙对销售到医院的药品做进一步的推广，甲根据销售药品的数量向乙支付销售提成。

2017年4月份，本案案发。公安机关在侦办过程中，要求两被告人分别主动上交违法所得70万元、50万元。两被告人上交以后办理了取保候审，并将上述款项作为罚没款予以没收。

一审法院认定，两被告人违反国家规定，非法经营药品，扰乱市场秩序，构成非法经营罪，分别判处被告人甲有期徒刑八年，并处罚金250万元；乙有期徒刑四年，并处罚金150万元。

办理过程

本案，我们在二审阶段介入，阅卷后，我们团队认为案情简单、事实清楚，根本不构成犯罪，因此，我们后期一直作无罪辩护。我们的主要辩点如下：

1. 1.  甲与医药公司是民事代理关系，药品出现问题承担责任的主体是医药公司而非甲个人。一审认定甲意志独立、开展业务独立、盈余分配独立均不成立，我们对此进行了有理有据的反驳。

2. 2.  乙是在医药公司与医院建立供应关系才被甲雇佣，与甲并非合伙关系；乙的主要工作是将甲所代理的医药公司销售到医院的药品作进一步的推广，是在医院将属于医院的药品推广出去，并未参与甲方的经营行为。

3. 3.  关于乙方获利的130万元，并非乙方单独所有，还包含另外两名业务员的提成；侦查机关并无罚没权的情况下，但将两人上交的款项予以罚没，有“未审先判”嫌疑，该违法行为为两被告后期可能的无罪人为设置障碍。提出该两项的主要目的是从程序上找办案机关存在的问题，尽可能的发回重审。

我们将辩护意见及时上交，后期与熟识的司法人员沟通，大多认为该现象较普遍，不易将其认定为犯罪。虽然我们认为本案无罪理由明显，但是考虑到司法现实，最后的结果应该是发回重审，让一审法院自行解决。果不其然，很快二审法院以事实不清、证据不足为由裁定撤销原判、发回重审，给一审法院留足了面子。

发回一审后，经开庭各方反馈的信息是检察院很可能要撤回，但一审法院直接照搬之前判决，且几乎一字未改，完全超出了我们的预期。我们后期复盘，认为公安机关罚没的120万元是主因，若检察院撤回起诉，公安机关无钱返还。后期经了解，检法认为最高检新发布的一案例与本案相似，故而认为构成犯罪。但我们分析认为，两案无任何可比性，以此为由认定犯罪，安全是借口。比较如下：

一审判决后，我们及时提出上诉，后期主办法官通知要开庭审理，这一下又使我们看到了希望。果不其然，此次二审庭审，法官一开始讯问，我们就感觉有戏，但是检察官直接发表被告人不构成犯罪的公诉意见，还是超出我们的预期。

美中不足的是，出庭检察员认为一审认定被告人乙获利130万，而对于被告人乙提交的银行流水证明该130万元含有另外两业务员的提成一审法院并未评判，属于程序错误，应当发回一审法院。对此，我们并不认同，认为上述不属于程序错误，且本次庭审也已查清，无须发回，二审应依法予以改判无罪。

后 续

第二天，我们及时提交本案补充辩护意见，要求二审法院根据《刑事诉讼法》第二百三十六条之规定，依法作出无罪判决。

第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： 

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； 

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判。 

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

我们从以下四个角度建议二审法院应当依法判处无罪：（1）控辩双方均认为上诉人不构成犯罪，且本案事实清楚、无罪理由明显；（2）二审法院以事实不清、证据不足已发回重审一次，依据《刑事诉讼法》第二百三十六条第二款之规定，应依法作出判决，不得再次发回；（3）本案获利金额是否查清不属于程序错误，且此次二审已经查清；（4）减轻各被告人诉累，维护当事人合法权益，践行司法为民宗旨的内在要求。

虽然按照当前的司法现实，由二审法院直接改判无罪希望不大，但是我们充满了希望，万一实现了呢？

看到本文的您，觉得二审法院会怎样呢？让我们拭目以待！