律师观点分析
被告人A犯非法经营罪一审刑事判决书 福建省晋江市人民法院 刑事判决书 （2014）晋刑初字第1258号 公诉机关晋江市人民检察院， 被告人A，男，1970年3月4日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，农民，住云霄县，因涉嫌犯非法经营罪于2013年5月17日被晋江市公安局取保候审，同年9月25日经晋江市人民检察院决定继续予以取保候审，2014年5月15日经本院决定于次日由晋江市公安局执行逮捕，现羁押于晋江市看守所， 辩护人A、B， 晋江市人民检察院以晋检刑诉（2014）815号起诉书指控被告人A犯非法经营罪，于2014年5月14日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，晋江市人民检察院指派检察员许团圆出庭支持公诉，被告人A及其辩护人B到庭参加诉讼，现已审理终结， 晋江市人民检察院指控，2012年10月6日以来，被告人A伙同B（已被判刑）未经国家批准，在晋江市XX“安踏”公司生产基地内非法销售“六合彩”，以电话、短信等方式接受柳林金、A（均已被行政处罚）等至少二十人的投注，被告人A作为B的上线承担其接受投注额的输赢结果，给A一定比例的抽成，并由A在扣除费用、结算盈利后将被告人B的获利额汇入其卡号为62×××44的福建XX万通借记卡内，2013年1月26日21时许，A在上述地点被公安机关查获，当场扣押到记载“六合彩”投注、开奖等情况的单据61张，接受投注金额共计人民币67705元（币种下同），被告人A非法获利9800元， 2013年5月17日，被告人A主动向公安机关投案， 晋江市人民检察院提交了书证、证人证言、被告人供述与辩解、辨认笔录等证据以支持其指控，并认为被告人A伙同他人未经国家批准擅自销售“六合彩”，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，据此，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款之规定予以惩处， 被告人A辩称：其自2012年11月中旬开始与B合作经营“六合彩”，其仅收受A上报的“六合彩”投注金额18700元，对其余指控不持异议， 被告人A的辩护人提出如下辩护意见：1.公诉机关所提供的证据不足以认定被告人A非法经营数额为67705元，应认定被告人A非法经营数额为18700元，且被告人A的违法所得仅为9800元，故被告人A的非法经营数额及违法所得均未达到非法经营罪的追诉标准，其行为不构成非法经营罪；2.如果认定被告人A的行为构成赌博罪，则被告人A具有自首情节且已退出违法所得，建议予以从轻处罚并适用缓刑， 经审理查明： 2012年10月6日以来，A（已被判刑）未经国家批准，在晋江市XX”公司生产基地内利用香港“六合彩”揽注猜码，以电话、短信等方式接受A、B（均已被行政处罚）等人的投注，并自2012年11月中旬起，将其所收受的投注上报给被告人A，由被告人A承担其所收受投注额的盈亏，并支付给A一定比例的抽成，A在扣除彩民中奖金额及抽成后将被告人B的获利款汇入其卡号为62×××44的银行卡内，2013年1月26日21时许，公安机关在上述地点当场抓获XX，同时查获A记载“六合彩”投注、开奖等情况的单据61张，截至当日，被告人A共通过B收受至少二十人的“六合彩”投注，投注金额共计48908元，非法获利共计9800元， 2013年5月17日，被告人A主动向公安机关投案并退出违法所得9800元， 上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实： 1.证人A的证言，证明其自2012年117期开始收受“六合彩”投注，其将收受的投注全部上报给A，其都是在“六合彩”开奖的当晚通过电话将投注情况上报给A，当晚开奖后，其再打电话给A和他核对中奖情况，扣除彩民中奖金额及其应得的抽成后，如果A的盈利有达到1000元以上，其就汇款给A，其共汇款9800元给A；自2012年第117期起至2013年第10期止，其共经营三十九期“六合彩”，其中2012年第124、125、129、131、133、134期及2013年第8期其没有收受“六合彩”投注， 2.证人A、B、C、D、E、F、G、H的证言，证明其各自向A投注“六合彩”的相关情况， 3.辨认笔录、说明及照片，证明经公安机关组织辨认，被告人A及相关证人分别指认B，A指认被告人B、相关彩民及作案现场， 4.扣押决定书、扣押物品清单，证明公安机关从A处扣押到相关单据，从被告人A扣押其违法所得9800元， 5.相关单据、手机短信照片，证明2012年10月11日（即2012年第117期）至2013年1月26日（即2013年第10期），A共收受“六合彩”投注三十九期，金额共计67705元，其中2012年11月15日（即2012年第132期）至2013年1月26日（即2013年第10期），A共收受“六合彩”投注二十八期，金额共计48908元， 6.手机通讯清单，证明2012年11月13日至2013年1月26日间，被告人A与B通过电话频繁联系， 7.“六合彩”开奖情况清单，证明涉案期间“六合彩”开奖期数、时间等相关情况， 8.银行账户明细清单，证明吴旺泉银行账户的资金情况， 9.银行账户信息、存款明细账、网点查询单，证明A先后六次将被告人B的获利款共计9800元存入被告人B的银行账户，A.刑事判决书，证明A已被判处刑罚， 11.行政处罚决定书、行政罚款收据，证明A、B等人被行政处罚， 12.工作说明，证明侦查工作的相关情况， 13.户籍证明材料，证明被告人A的基本情况， 14.投案证明、破案经过报告，证明被告人A的归案经过及本案的侦破情况， 15.被告人A的供述，其供认自2012年11月中旬开始，A在晋江市XX收受“六合彩”投注后通过电话上报给其，其付给A一定比例的抽成，A每期都有上报给其，其与A至少经营十七期，每期的投注金额少则600余元，多则2000余元，A通过银行汇款汇给其盈利款9800元， 以上证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，且可相互印证，能够证实查明的上述事实，本院均予以确认， 关于被告人A及其辩护人提出的公诉机关所提供的证据不足以认定被告人A非法经营数额为67705元，应认定被告人A非法经营数额为18700元的辩解及辩护意见，经查，同案人A虽陈述其自2012年117期即2012年10月6日开始收受“六合彩”投注，且全部都上报给A，但被告人A供称其自2012年11月中旬开始才与B合作经营“六合彩”，结合涉案手机通讯清单，被告人A亦是自2012年11月13日开始通过电话与B频繁联系，故根据现有证据，不足以证实被告人A自2012年10月6日开始参与经营“六合彩”，被告人A接受“六合彩”投注的金额应自2012年11月13日开始计算，即应认定为48908元，被告人A及其辩护人的上述意见，部分予以采纳， 本院认为，被告人A以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，被告人A非法经营“六合彩”数额为48908元，违法所得为9800元，尚未达到非法经营罪中“情节严重”的定罪标准，不能以该罪定罪处罚，公诉机关指控被告人A的行为构成非法经营罪罪名不当，予以纠正，辩护人关于被告人A的行为不构成非法经营罪的辩护意见，予以采纳，被告人A犯罪以后自动投案，如实供述自己的主要罪行，是自首，且已退出违法所得，予以从轻处罚，据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告人A犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元， （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月16日起至2014年11月15日止，罚金应在本判决生效后十日内向本院缴纳，） 二、被告人A退出的违法所得人民币9800元，予以没收、上缴国库， 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本XX， 审判长A 审判员B 人民陪审员C从 二〇一四年七月二十一日 书记员D 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金， 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪， 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚， 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚， 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论， 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚， 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收，没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理， 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的； （二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的； （三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的； （四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的
