律师观点分析

A与B、福建XX公司合伙协议纠纷二审民事判决书 福建省漳州市中级人民法院 民事判决书 （2014）漳民终字第652号 上诉人（原审原告）A，女，1969年11月15日出生，汉族，住漳州市芗城区， 委托代理人A，福建XX律师事务所律师， 上诉人（原审被告）A，男，1979年12月18日出生，汉族，住漳州市芗城区， 委托代理人A，福建XX律师事务所律师， 委托代理人A，福建XX律师事务所律师， 原审第三人福建XX公司，住所地漳州市漳浦县绥安镇环城东XX，组织机构代码15671013-X， 法定代表人A，总经理， 委托代理人A，男，1982年6月15日出生， 上诉人A因与上诉人B及原审第三人福建XX公司合伙纠纷一案，不服漳州市芗城区人民法院（2012）芗民初字第6197号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人A及其委托代理人B，上诉人A及其委托代理人B、C，原审第三人福建XX公司的委托代理人A到庭参加诉讼，本案现已审理终结， 原审判决查明：1、2009年12月25日，原、被告合伙挂靠第三人向龙海市XX农村饮水安全工程项目部（下称业主）承建2009年度龙海市XX农村饮水安全项目-Ⅱ标段工程，该工程于2011年5月竣工验收，2012年5月24日，龙海市财政局（龙财建审（2012）204号）审定工程总造价为5536317元，2013年1月17日，龙海市XX农村饮水安全工程项目部确认其已支付给第三人工程款4177623元；未付工程款1358694元（包括已到期的5%保修金276815.85元）， 2、为了承包本案工程，原、被告与第三人签订一份挂靠合同，该合同约定（摘要）：①、合伙体应按工程总额向第三人交纳1.5%的管理费、1.8%的企业所得税、1%质保金（该工程保修期届满时应退还给合伙体）；②、建安税由合伙体自行缴纳；③、合伙体应按工程总额向第三人缴纳70%的建材发票和30%的工资报表， 3、截止今日，第三人已收到业主拨付工程进度款4177623元，且已转付给原告282100元，转付给被告3708129.94元，剩余的187393.06元用于合伙体依约应交纳给第三人的管理费等费用（即在该4177623元中，合伙体依约应交给第三人187393.06元，但其中1%质保金41776.23元应在保修期届满时退还给合伙体）， 在业主未付工程款1358694元中，合伙体还应向第三人支付：企业所得税（税率1.8%）、管理费（税率1.5%）合计44836.9元；建安税（税率4.41%）59918.41元，物价调节费553.63元， 4、本案工程施工期间，因漳州XX公司在作业时损坏合伙体的在建工程，赔偿合伙体经济损失3万元，该3万元由被告收取， 5、2011年8月16日原、被告签署一份说明，由合伙体从工程款中拿出8万元，用于托人办理工程结算前的工程签证单、设计变更、补充协议等各项费用，且原告无需提供该8万元款项开支的明细，2011年8月20日，原告在该说明中又注明“收到被告转来现金6万元”， 6、2012年4月21日，原、被告签订一份协议书，确认尾期工程结算费用15万元，包含前期列入费用8万元，实际应再支付原告7万元， 7、本案工程施工期间，合伙体向同顺钢材经销商A购买钢筋，原告向A支付钢筋款2万元，A出具一张收到钢筋款2万元的收条给原告，现该收条原件在被告处，对此，被告认为其已将2万元付给原告；原告认为其没有收到被告该2万元，该收条原件给被告是为了方便作账， 8、2011年12月6日，原、被告签订一份协议书，约定由第三人的财务人员核算被告的投资额，“如计算结果相近于原告初算结果28万元，则会计费1万元由被告负担；如计算结果相近于被告初算结果73万元，则会计费1万元由原告负担， 9、⑴、本案工程竣工后，因原、被告对合伙账目发生争议，故委托第三人的财务人员进行计算，期间，原、被告各自向第三人的财务人员A提供其合伙支出的明细，经A整理，形成了“黄阿惜支出明细”及“2009年龙海颜厝饮水工程A的帐目”，该“黄阿惜支出”记载原告12笔合伙支出，第一笔至第三笔有单据金额252288.54元，第四笔至第七笔无单据金额243958元，第八笔至第十一笔无单据金额78912.56元，第十二笔为原告转给被告90万元（即原告主张的900921元，本院注），原告主张其合伙支出1477259.10元，对于该“黄阿惜支出”的八笔无单据的支出，被告确认其中前四笔，即“付工资52010元、单据提供给A51540元、送礼及请客100408元、跨送及赶（审核）预付40000元”，另四笔无单据的支出不予认可， ⑵、该“A支出”记载（仅摘要原、被告有争议的部分）：①、有单据金额为4179357.15元；②、无单据金额152134.35元；③、被告付给原告款项544000元，对此，①、原告认为有单据的，部分有异议；②、无单据的，不予认可；③、原告确认539000元，另2000元和3000元不予认可， ⑶、因原、被告对对方合伙收支争议很大，后引起本案民事诉讼，诉讼期间，第三人的财务人员A向本院作如下陈述：①、原、被告在确认对方合伙开支时，均认可有单据的按单据计算，没有单据的以双方签名确认为准，A、其在参与计算合伙收支时，未见到2011年8月16日的说明，但原、被告都有提到一个活动经费8万元的事，且该8万元已计入“A支出”，③、2012年4月21日的协议书（即上述7万元费用）是在其已核算并形成支出明细后，原、被告经过协商才达成该协议，④、原、被告于2011年12月6日就“1万元作账劳务费”签订一份协议书，约定经第三人核算，若被告的投资款金额接近73万元，该“1万元作账劳务费”由原告负担，若被告的投资款金额接近28万元，该“1万元作账劳务费”由被告负担；⑤、原、被告委托其算帐时，有提到对外还欠三笔款，即盛新金属材料款、王为团材料款、白红兵挖掘机台班费，且三位债权人有向第三人要款，金额与被告述称的金额大致相同，对于A作出的上述五点陈述，除对外欠款外，原、被告认为基本属实， 10、诉讼期间，原告主张付给被告款项900921元，被告仅认可其中850921元，对此，原告申请差额5万元的出借人A出庭作证，证人A的证言：当时我和原、被告一起到银行取现金5万元，交给原、被告，后由原告出具一张5万元的借条给我， 11、诉讼期间，被告认可尚欠第三人建材发票，金额为1690256元，若被告未开具该建材发票给第三人，其个人应向第三人支付开具该发票的税费33805元， 12、诉讼期间，被告个人另欠原告借款本息15400元（与本案合伙无关），原、被告均要求在本案中一并处理， 原审判决认为，原、被告的合伙关系依法有效，受法律保护，1、合伙期间，原告投资金额为合伙支出1423398.54元-合伙收入821100元=602298.54元，被告投资金额为合伙支出4927872.58元-合伙收入4614050.94元=313821.64元，原告较之于被告，多投资288476.9元，按原、被告约定的月利率1.5%，从本案工程施工期间的中点日期即2010年8月24日起至业主审定工程总造价日期2012年5月24日止，原告应得的利息为90870.15元（应列入合伙成本），截止判决前，合伙体还未收回的款项为1400470.23元，须支出的款项为602298.54元＋313821.64元＋90870.15元＋299039元＋107308.94元=1413338.27元，原、被告合伙承建本案工程，亏损12868.04元（1413338.27元-1400470.23元=-12868.04元），原、被告各应对合伙亏损承担6434.02元，综上，扣除合伙体应支付的欠款299039元及其他款项107308.94元，原告还可从合伙体收回投资款本息等686734.67元=602298.54元＋90870.15元-6434.02元，被告还可从合伙体收回投资本金307387.62元=313821.64元-6434.02元，2、根据原、被告于2011年12月6日就“1万元作账劳务费”签订的协议书，被告投资额为313821.64元，接近28万元，故该“1万元作账劳务费”应由被告自行承担，被告应当开具金额为1690256元的建材发票给第三人，否则，其个人应当给付第三人该建材发票税费33805元，经原、被告同意，被告尚欠原告借款本息15400元，被告应当给付原告，3、本案工程施工期间，原、被告均有管理工程施工，其各自垫付的建材款、人工等费用，无法证明用于工程具体的施工阶段，故福建XX公司的鉴定意见，无法作为处理本案合伙纠纷的依据，况且在该鉴定意见中，其部分单价采用合伙体与业主结算的单价，也无法体现本案工程施工直接成本，因此，该鉴定意见不予采用，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、原告A可从合伙体收回投资款本息等686734.67元，二、被告A可从合伙体收回投资本金307387.62元，三、被告应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告借款本息15400元，四、驳回原告其他诉讼请求，本案受理费14895元，由被告负担8984元，原告负担5911元；鉴定费22145元，由原告负担11072.5元，被告负担11072.5元， A不服上述民事判决，向本院提出上诉称：1、原审认定其收到A款项中有争议的一笔5万元为共同借款，双方各承担25000元，违背了民事诉讼证据规则和民法通则公平原则的规定，对争议的50000元应认定A没有交付，其实际收到A的款项为850921元，原审判决确认A多投入50000元不当，2、原审法院认定无争议的事实第11条与实际情况不符，根据双方在庭审中的陈述，如果其与A作为合伙体未能开具1690256元的发票给第三人，33805元的税费将由双方即合伙体承担，且本案中认定其与A均有支出工程款，由其承担开具该发票的义务与双方认可的事实不符，一审法院判决其多承担33805元，3、对其已支出费用4912664.43元中原审法院对其中无单据确认的152134.35元不予确认，该认定与事实不符，双方在起诉前对账时，A虽然对无单据的项目中有部分不予确认，但在庭审中对其各项开支费用4912664.43元的事实已经确认，该数额中已包含无单据的152134.35元，原审法院无视A自认的事实，对152134.35元不予确认与实际情况相悖，应予认定，4、对A有单据的213519.54元，其中有7万元左右是无单据或者重复计算，该部分应予扣除，原审法院没有对单据进行审查却全部支持了A的该支出，缺乏事实依据，5、原审未将其对外欠款91337元列入合伙体债务错误，6、原审法院认定2012年4月21日双方签订的协议中约定的15万元作为A的支出是错误的，协议约定由A负责工程的尾期工作，该工作包括工程移交（实物移交和纸质移交）、结算、尾款拨付，但A没有履行协议约定的内容，其没有权利取得该15万元，7、原审判决A应得90970.15元利息是错误的，本案属于合伙，双方均有出资，不存在投资款计算利息的问题，即便计算利息，其投资的款项多于A，A还应当支付其利息，而不是其支付黄阿惜利息款90870.15元，8、鉴定费22145元不应由其负担一半，而应全部由A负担，该鉴定费本可以避免，正是A的行为导致该支出，且案件的审理并没有依据该鉴定意见，鉴定费用应由A承担，9、A的支出明显存在重复计算，实际并没有支出那么多，原审法院予以认可，不符合客观实际，综上，原审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判其应收回的款项为704454.11元，A应收回的款项为209641.15元， A答辩称：1、该笔款在“A转给B明细表”里，A签字确认“有”，可见这笔五万元确实是A转给B的，证人A证实B与C一起到银行等其取款，然后将款交给A与B，应认定是A与B共同借款，否则A不可能与B一起到银行拿款，该款确实是用于合伙体，一审认定A已经亏了2.5万元，2、关于税费承担的问题，A在原审第八次开庭（2013年12月24日下午）即当庭同意由其向第三人支付33805元的税费，A就此再提上诉显然是无理取闹，3、对于A的上诉状中的第三点，一审都是按有单据的按单据计算，没有单据的以双方签名确认为准，这也是当时双方委托第三人确认的原则，故A无单据的152134.35元，一审不予以确认完全合法有据，4、对于A有单据的213519.54元，原审法院全部予以认定，即按有单据的按单据计算，没有单据的以双方签名确认为准，这也是当时双方委托第三人确认的原则，且在原审中A并无证据证明B有虚报或重复计算，故原审法院对于A有单据的213519.54元全部予以认定是正确的，5、对于A在上诉状中提到的合伙体对外欠款91337元的问题，第三人财务人员A在核对合伙体收支时，A与B都有提到如下三笔欠款，即盛新钢管材料款130700元、王为团配件材料款110529元、白红兵挖掘机台班费36500元，合计299039元，其实原审采纳的是第三人财务人员A的陈述，是客观的可信的，6、本案A与B合伙承包的工程，已经在2011年4月通过审核验收，也就是说在双方签订这张协议书时该工程已审核验收，当时，A并无异议，故不存在结算中被A漏掉回填砂项目的情况，且工程是经过政府有关机构审核验收，不可能漏掉项目的，A只是想通过虚报项目来达到非法占有合伙体的财产，既然协议书有约定就应当按协议履行，7、关于利息问题，在原审第一次开庭时，A在提交的答辩状里承认B要求的利息，只是对A对计算利息的起止时间和本金有异议，其同意给付利息169899.87元，且其在答辩状里未提出其有投资，更未提出要求利息，原审判决支付答辩人的利息偏少，8、本案是A在工程完工后，拒不配合A及第三人来算账，导致A提起诉讼，且在诉讼期间A亦不配合提供有效的账目，最终只能鉴定，因此其应承担本案所有的诉讼费和鉴定费，9、本案被上诉人A的支出不存在重复计算，也不存在不符合客观实际的问题，相反按原判被上诉人A也损失极大，故被上诉人A亦提起上诉，综上所述，A的上诉请求，缺乏事实与法律依据，应予驳回， 黄阿惜不服上述民事判决，向本院提出上诉称：1、原审法院采用工程施工期间的中点日期和业主审定工程总造价日期即从2010年8月24日起至2012年5月24日计算利息时间无任何事实和法律依据，判决其应得的利息为90870.15元（列入合伙体成本），显然错误，因为利息按月利率1.5%计算是双方当事人曾经口头约定的，并且被上诉人在答辩状中也认可，利息应按其投资款项的时间和数额开始计算至收回投资款止；且其也客观地将收到的业主拨款在计算利息中作了相应的抵扣（详见其提供的利息计算表），利息计算表中详细列明了每笔投资款投入的时间和利息计算方法，其应得利息为437670.04元，2、本案是因为被上诉人A在工程完工后，拒不配合其及第三人来算账，其不得不提起诉讼，且在诉讼期间被上诉人亦不配合提供有效的账目，最终只能鉴定，因此，A应承担本案所有的诉讼费和鉴定费，综上，请求二审撤销一审判决中的第一项，改判其可以从合伙体收回投资款本息1033534.56元；撤销一审判决中案件受理费和鉴定费的判决，改判案件受理费14895元和鉴定费22145元由A承担， A答辩称：1、关于借款利息，因为双方没有书面约定，所以A不应得到利息；2、关于鉴定费问题，是因为A主张鉴定，且最终结果没有适用鉴定结论，应由A自己承担，综上，请求二审驳回A的上诉，支持其上诉主张， 原审第三人福建XX公司针对两上诉人的上诉，述称：两上诉人的合伙与其没有多大的关系，其只是按照合同约定收取两上诉人一定的费用，其财务人员的陈词不能作为两上诉人的上诉的事实和理由依据， 二审经审理查明，对于一审查明的事实，A对查明事实第9点认为B提供给法院的账本与提供给第三人财务人员的账本是不一样的，导致实际内容是不一致，第10点的内容和第11点的内容，在上诉状都已提出；A对查明事实的第9点认为有单据的应为252288.54元，第10点的5万元应认定为合伙体的欠款，其他事实各方当事人均无异议，本院予以确认， 二审期间，A向法庭提供如下证据：一、B在第三人的财务提交的一份B支出明细复印件一组，证明A提供给法院的账本与提供给财务的账本是不一样，二、收条复印件三份，证明36000元的票据，三、对外欠款凭证91337元：1、安装塑料管工资单复印件一份，证明对外欠款40337元是真实的，2、结算单复印件一份，欠款27500元，3、建设工程预算表复印件一份，欠款17500元，对于A提供的证据，A认为该证据的真实性无法确认，且在一审没有提交，不属于新证据，对证据的真实性、合法性、关联性不能确认，不予质证， 本院认为，对于A二审提供的证据，由于均是复印件，没有其他证据相佐证，其真实性无法确认，且A不予质证，该证据不予采信，无法证明A的主张， 本案双方当事人争议的焦点问题： 1、吴某的50000元是否应认定为合伙体的借款？ 本院认为，虽然A否认有收到该50000元，但A在一审出庭证实B与C一起到银行等其取款，后将款项50000元交给A与B，该款在“A转给B明细表”中有体现用于合伙事务，应认定为A与B共同借款， 2、A在合伙中的出资款应否计算利息，具体数额应为多少？ A认为，双方当事人曾经口头约定利息按月利率1.5%计算，并且A在一审答辩状中也认可，利息应按其投资款项的时间和数额开始计算至收回投资款止，其应得利息为437670.04元， A认为，关于借款利息因为双方没有书面约定，所以A不应得到利息， 本院认为，虽然双方没有书面约定借给合伙体的款项利息如何计算，但是根据A在一审提供的书面答辩状中记录的利息情况，应当可认定双方曾口头约定利息按月利率1.5%计算，根据一审认定A的出资额超出B288476.9元，酌情计算A应得利息为90870.15元是适当的，A主张利息为437670.04元缺乏依据， 3、合伙体未能开具给第三人的1690256元建工发票税费33805元应由谁承担？ A认为，本案中其与A均有支出工程款，其与A作为合伙体未能开具1690256元的发票给第三人，税费33805元将由双方即合伙体承担，该税费不应由其承担， A认为，A在一审2013年12月24日下午第八次开庭，当庭同意由其向第三人支付33805元的税费， 本院认为，对于第三人要求开具的1690256元建工发票，在一审庭审时，审判人员询问A：B主张A如果没有拿出，就应当由其单方向第三人支付税金33805元，A当庭表示同意，但由于A至今没有出具发票，因此，该税费33805元可协商解决， 4、对郑毅雄主张的支出费用4912664.43元中无单据152134.35元是否应予确认为其实际支出？ 郑毅雄认为，双方在起诉前对账时，A虽然对无单据的项目中有部分不予确认，但在庭审中对其各项开支费用4912664.43元的事实已经确认，该数额中已包含无单据的152134.35元， A认为，该笔数额一审都是按有单据的按单据计算，没有单据的以双方签名确认为准，这也是当时双方委托第三人财务人员确认的原则，故上诉人A无单据的152134.35元，不应确认， 本院认为，根据双方起诉前委托第三人财务人员对账确认的原则，双方有单据的按单据计算数额，没有单据按双方签名确认为准，对于A主张的该笔款项因为没有单据确认，且A不予承认，因此，该笔款项不能认定为A的支出， 5、对于A支出中有单据的213519.54元，其中7万元是否重复计算？ A认为，黄阿惜支出中有单据的213519.54元中有7万元左右重复计算，该部分应予扣除， A认为，对于其有单据的213519.54元，A并无证据证明其有虚报或重复计算，不应扣除， 本院认为，根据双方起诉前委托第三人财务人员对账的原则，双方有单据的按单据计算数额，没有单据按双方签名确认为准，A主张的213519.54元均有相应单据证明，且A未能提供充分的证据证实该数额中有70000元存在重复计算，因此，无法认定A支出中有单据的213519.54元有7万元存在重复计算， 6、A主张的对外欠款91337元是否应列入合伙体债务？ A认为，其在合伙施工中对外尚欠款91337元，主要凭证有：1、安装塑料管工资单一份，证明对外欠款40337元；2、结算单一份，欠款27500元；3、建设工程预算表一份，欠款17500元， A认为，双方在第三人财务人员A在核对合伙体收支时，共同确认如下三笔欠款，即盛新钢管材料款130700元、王为团配件材料款110529元、白红兵挖掘机台班费36500元，合计299039元，对于A主张的对外欠款91337元，主要依据均是复印件，该依据的真实性、合法性、关联性不能确认，无法证明其主张， 本院认为，对于A主张的对外欠款91337元，因为其提供的证据均是复印件，且也没有证据证实该欠款的债权人有向其主张，对该欠款的真实性无法确认，因此，无法确认为合伙体债务， 7、双方当事人2012年4月21日签订的协议中约定的15万元能否作为A的支出？ B认为，A没有履行协议约定的内容，做好工程结算审核工作，造成回填砂工程量被大幅核减，其没有权利取得该15万元， A认为，双方合伙承包的工程在2011年4月已通过审核验收，也就是说在双方签订这张协议书时该工程已审核验收，当时A并无异议，既然协议书有约定就应当按协议履行， 本院认为，因2012年4月21日的协议书中的8万元已包含了2011年8月16日的“说明”中的8万元，该8万元已计算在A的一笔“送礼及请客100408元”中，故应当认定该8万元属于重复计算，根据双方的约定，另外的7万元应计入A的合伙支出，一审法院也仅认定协议书的中7万元作为A的合伙支出， 8、本案鉴定费应由谁负担？ 本院认为，对于鉴定费，由于双方均同意法院对外委托鉴定，对于因鉴定产生的费用，根据公平原则，双方应共同负担， 综上所述，本院认为，双方当事人在合伙期间口头约定对合伙出资款的利息的约定，双方应按约定履行，经计算黄阿惜的出资款高于A，对超出部分应按约定计算利息，原审结合本案的实际情况，认定A应得的出资款利息为90870.15元并无不当，A上诉提出双方没有约定利息，A不应得到利息以及A上诉提出其应得利息为437670.04元的上诉理由，依据均不足，均不予采纳，对于A向B出具借条的款项50000元，A证实该款项是交给B及C，该款项双方存在争议，原审没有认定该款项为A出借给合伙体的款项，而是认定为合伙体共同向A借款，并无不当，对于未出具给第三人1690256元建工发票的税费33805元问题，由于A在一审庭审时表示该发票由其出具，其至今未出具，且一审并未判决由谁负担，双方可协商解决，依据双方认可的由第三人财务人员对账确认的原则，对于对A支出费用4912664.43元中无单据152134.35元问题，无法认定为其合伙支出；亦无法认定A支出中有单据的213519.54元有7万元存在重复计算，对于A上诉提出其对外欠款91337元应计入合伙体债务的问题，该主张缺乏充分的证据证实，该诉求依据不足，不予采纳，对于双方当事人2012年4月21日签订的协议书中约定15万元能否作为A合伙支出问题，一审法院仅认定协议书中的7万元作为黄阿惜的合伙支出是合理的，对于鉴定费的承担问题，由于双方均同意法院对外委托鉴定，对于因鉴定产生的费用，根据公平原则，双方应共同负担，一审判决双方共同负担是正确的，综上，A及B的上诉理由，依据均不足，上诉请求，均不予支持，综上，原审认定事实基本清楚，判决并无不当，应予维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判， 本案二审案件受理费16905，由A负担10403元，黄阿惜负担6502元， 本判决为终审判决， 审判长A 审判员B 审判员C 二〇一四年十一月十七日 书记员D 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……