论正当防卫

宋泉

一、正当防卫的概念

正当防卫，是为了保护国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫行为不负刑事责任。正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益，处理与正当防卫有关的一切问题时，都要把握这一核心内容。正当防卫的客观特征是，在合法权益正在受到不法侵害的时候，采取对不法侵害的方法，制止不法侵害，保护合法权益。正当防卫的主观特征是，在认识到不法侵害正在进行的情况下，意图保护合法权益免受不法侵害。

我国刑法中的正当防卫制度，是为实现我国刑法的任务而确立。其意义就在于：1刑法中规定正当防卫，使每个公民都知道实行正当防卫是法律赋予自己的一项权利，有利于鼓励和支持人民群众积极地同违法犯罪行为作斗争，保护国家、公共和公民个人的合法权益，维护社会主义法制。2刑法中规定正当防卫，明确地告诉每个公民，法律不仅允许为保护自己的合法权益而进行正当防卫，还允许为保护国家的、他人的合法权益而实行正当防卫，这本身就是对人民群众进行社会主义思想教育。提倡人人都要树立见义勇为、互相帮助的精神，在国家、公共利益或者他人的利益遭受不法侵害时，都能挺身而出，共同与违法犯罪行为作斗争，从而加强人民群众之间的团结友爱。3刑法中规定正当防卫，对于企图实施不法侵害行为的人也是一个警告，告诫他们法不可违，罪不可犯，如果一意孤行，随时随地都会受到各方面的打击，从而有效地制和减少违法犯罪行为地发生。例如，杀人、抢劫。强奸、绑架、放火、爆炸等严重及人身安全的暴力犯罪者，正在拔刀、掏枪、放置爆炸物或者强火物等行为，虽非着手实行行为，但已给公民的人身权利和重大公私财产的安全造成迫在眉睫的威胁，就应当允许实行正当防卫。如果等到招手实行，被侵害者就无法进行防卫，保护合法权益也就成了一句空话。因此，理解不法侵害的开始，不能过于机械，过于狭义，应根据案件的情况，特别是要根据不法侵害的轻重缓急和对合法权益威胁的程度，灵活掌握。

二、正当防卫具备的条件

正当防卫是法律赋公民的权利。也是公民道义上的义务。但权利的行使也必须符合一定条件，否则就会造成新的不法侵害。

(一)存在现实的不法侵害

正当防卫是制止不法侵害，保护合法权益的行为，理所当然以存在现实的不法侵害为前提。因而，现实的不法侵害是正当防卫的起因条件。不法侵害即违法侵害,包括犯罪行为与其他违法行为。因为犯罪行为与其他违法行为都是侵犯合法权益的行为,而合法权益都是受法律保护的。没有理由禁止公民对其他违法行为进行正当防卫:公民在面临其他违法行为时,事实上也可能需要进行正当防卫:有些行为是犯罪行为还是其它违法行为也往往难以区分，如果将不法侵害限定为犯罪行为,则不利于公民行使正当防卫权:刑法使用 “不法”一词,而没有使用:“犯罪 ”一词,表明对其他违法行为可以进行正当防卫。但是,也并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫。只是对那些具有攻击性,破坏性,紧迫性的不法侵害,在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下,才宜进行正当防卫。不法侵害应是人实施的不法侵害。在野生动物侵害合法权益时,理当可以进行反击,不存在正当防卫的问题:在饲主唆使其饲养的动物侵害他人的情况下,动物是饲主进行不法侵害的工具。将该动物打死打伤的,事实上属于使用给不法侵害人的财产造成损害的方法进行正当防卫。

不法侵害必须是现实存在的,如果并不存在不法侵害,但行为人

误认为存在不法侵害,因而进行所谓防卫的,属于假想防卫,假想防卫不是正当防卫,如果行为人主观上有过失,且刑法规定为过失犯罪的,就按过失犯罪处理:如果行为人主观上没有过失,则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的行为,则不是假想防卫,而是故意违法犯罪行为。

   (二)不法侵害正在进行

不法侵害正在进行时,才使合法权益处于紧迫的被侵害或者威胁之中,才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。不法侵害已经开始并且尚未结束。受法律保护的合法权益正在受到不法侵害状态,如行为人使用工具要杀人,以暴力、胁迫等手段实施抢劫行为已经开始,尚未结束,受侵害的本人或他人可以实行正当防卫。不法侵害尚未开始或已经结束,不得实行正当防卫。如果在此状态下实行"防卫"则不是正当防卫,而是防卫不适当。不法侵害尚未开始,即着手"防卫"是事先防卫。

在某种特定条件下,虽然不法侵害尚未开始或已经结束,但防卫人可以实行正当防卫。如不法侵害尚未开始或己经结束,但合法权益己受到严重威胁,如不采取有效行为,就可能很快发生危害社会的结果。在此状态下,防卫人就可以实行正当防卫。如发现某人身藏炸药包混入公共场所,虽然其尚未实施爆炸但危险已经临近,发现人就可以实行正当防卫。有时还会出现这种情况:不法侵害的状态并不未实施终了、并未自动中止、并未被迫停止,防卫人也可以实行正当防卫。如某工人在上班期间因有急事请假回家,发现屋门被撬,箱柜被翻动,室内有二陌生人坐在沙发上吸烟。该工人可以认定此二陌生人是盗窃嫌疑人。虽然二陌生人的盗窃行为暂时停止,但该工人的财产危险并未解除,而且其人身安全也正受到威胁,该工人可以实行正当防卫。

 (三)具有防卫意识

正当防卫也是主客观相统一的行为，具有防包意识的行为斗才可能成立正当防卫。防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识,是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指导防卫人出于保护国家、公共利益,本人或者他人的人身、财产和其他权益免受正在进行的不法侵害目的。正当防卫之所以不具有社会危害性,关键是正当防卫是为使受法律保护的合法权益免遭不法侵害而实施的。这就说明实行正当l防卫的行为人具有明确的防卫意图。如果行为人不是为了合法权益而是非法权益不具备防卫意图而实行“防卫”行为,则不构成正当防卫。为某种目的,故意进行不法侵害,引起对方防卫,借口自己受到“不法”侵害而加害对方的行为是防卫挑拨。如某甲为泄私愤骑自行车撞到某乙身上,引起某乙不满,打某甲两拳,某甲以自己被打为由,将某乙打成轻伤。某甲的行为是防卫挑拨。殴斗双方的相到侵害行为因不具有正当防卫的意图,故双方的行为都是不法侵害,均不构成正当防卫。为保护非法利益而实行的"防卫",因不具有正义性,不构成正当防卫。

(四)必须是出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的意图.

   防卫行为的的正当性,就在于为了使国家、公共利益、本人或

者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。因此实行

正当防卫,就必须出于保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。这是正当防卫成立的主观条件。所谓防卫意图,是指推动和支配防卫人实行正当防卫的心理态度。具体包括两个方内容:

1、 防卫的认识。这是指防卫人对不法侵害的诸事实情况和对自己行为及其意义的思想反映,即防卫人认识到正在进行的不法侵害的存在,法律保护的合法权益已处于于被侵害的危急状况，自己的行,对不法侵害者所造成的损害是为制止不法侵害所必需的。在上述认识的基础上,促使防卫人产生防卫的动机,进而推动或者引起其实行正当防卫。

2、防卫的目的。这是指防卫人基于防卫的认识,希望通过

防卫行为达到保护国家、公共、本人或者不法侵害的心里态度。其内容是通过防卫行为制止不法侵害者,使正在进行的不法侵害行为被迫停止或者归于失败,从而达到制止不法侵害和保护合法权益免受侵害的目的。

 (五)针对不法侵害人本人进行防卫

在具备正当防卫的前提条件,也具有防卫意识时,只能针对不法侵害人本人进行防卫。这是正当防卫的本质决定的。正当防卫是制止不法侵害人直接实施的,针对不法侵害人进行防卫,便不法侵害不再继续实施不法侵害行为,才可能制止不法侵害保护合法权益。即使在共同违法犯罪的情况下,也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫,不能针对没有汪在进行不法侵害的人进行防卫。当防卫是制止不法侵害 实施不法侵害,因此,防卫行为必须针对不法侵害者本人，而不能针对他人。如果防卫行为给第三人造成损害结果,又不构成紧急避免的条件,应根据实际情况,认定行为人承担相应责任。如果甲加害某乙，某乙见某甲身强力壮,难以防卫，于是将在旁观看的某甲之子的胳膊抓住并扭断。某乙的行为给第三人造成了损害结果,不属于正当防卫。但行为人对共同犯罪中的任何一个犯罪嫌疑人实行防卫,则属于正当防卫。如因某甲

家的牛吃了某乙家的庄稼,双方发生口角。当晚,某乙的三个儿子闯入某甲家，有的用镰刀砍牛，有的用木棒打碎门窗玻璃,有的高喊:“使劲打！”在此状态下，某甲家的任何人对某乙的三个儿子中的任何一人实行的防卫都是正当防卫。

三、没有明显超过必要限度造成重大损害

防卫行为必须没有明显超过必要限度造成重大损害,否则便是防卫过当。其中的必要限度应以制止不法侵害,保护合法权益所必需为标准。至于是否必需则应通过全面分析案情来判断。一方面要分析双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势。防卫手段通常是由现场的客观环境决定的。防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具,不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。问题在于如何使用防卫工具即打击部位与力度。对此,应根据各种客观情况,判断防卫人在当时的情况下应否、能否控制防卫强度。另一方面,还要权衡防卫行为所保护的合法权益性质与防卫所损害后果,即所保护的合法权益与所损害的利益之间,不能悬殊过大,不能为了保护微小权利而造成重伤或者死亡。

需要注意的是,并非是超过必要限度的,都是防卫过当,只是 “明显”超过必要限度造成重大损害的,才是防卫过当。首先,轻微超过必要限度的不成立防卫过当，只有在能够清楚,容易地认定为超过了必要限度时,才可能属于防卫过当。其次,造成一般损害的不成立防卫过当,只有造成重大损害的,才可以属于防卫过当。最后,上述正当防卫的必要限度条件不适用于对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫(无过当防卫)。

刑法理论界曾经就正当防卫必要限度的理解存在争议:基本适应认为正当防卫的限度由不法侵害的方式、强度、后果等决定,防卫行为与侵害行为相当；客观需要说着眼在防卫的需要,认为正当防卫应该以制止不法侵害必须的强度为必要限度。前者是一种客观的立场,而后者是一种主观的立场。理论界与实务界的通行观点是折中两种学说:基本适应说强调防卫效果,是一种事后的判断,行为人在面临侵害时很可能难以判断是否基本适应,一定意义上约束了行为人的防卫意图:客观需要说以行为人的当场判断为据,但是否采取防卫和防卫手段、措施的实施都必须根据防卫的客观环境为判断。总体而言,必要限度掌握,应当考察防卫利益的性质、侵害行为的性质与严重程度、可以遭受损害的程度,综合判断防卫行为能否制止不法侵害。

防卫过当不能明显超过必要限度造成重大损害是正当防卫的五个条件之一,也是一个在司法实践存在疑难问题较多、较难把握的条件。所谓必要限度,应该是防卫行为与不法侵害行为之间,在性质、强度、手段和后果上基本相适应(不是完全相同),足以有效地制止不法侵主所必要的限度。认定正当防卫是否明显超过认定必要限度,认定正当防卫是否明显超过必要限度造成重大损害,应坚持以下标准: 第一，从保护的合法权益的性质判断是否明显超过必要限度。防卫者为了保护重大合法权益,在紧急情况下,采取必要的于段和强度,将不法侵害者杀死或其失去侵害能力,不能认定防卫者超过了必要限度。第二，从不法侵害的强度判断正当防卫是否超过了必要限度。不法侵害的强度是造成不侵害结果的手段、所使用的工具等综合因素。第三，从不法侵害的缓急判断正当防卫是否明显超过必要限度。不法侵害缓急是指不法侵害紧迫性,以及由此造成合法权益遭受到不法侵害的危险程度。在正当防卫中,虽然防卫人明显地超过了必要限度,但并未造成重大损害或者虽然造成了重大损害,但不是因明显超过必要跟度所致,防卫人的行为都是正当防卫。只有防卫人的防卫行为即明显超过必要限度并造成重大损害时,才属于防卫过当。对于防卫过当,我国刑法规定应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

四、无过当防卫的情形和条件

鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性,为了更好地保的保护公民的人身权利,刑法第20条第3款规定了无过当防卫。即对正在进行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡,不属于防卫过当,不负刑事责任。无过当防卫的条件,除了要求不法侵害正在进行,防卫人有防卫意识,针对不法侵害者本人进行防卫外,更重要的条件是,对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。

（一）对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为用上述规定

（二） 对于轻微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，不适用上述规定；只有对严重及人身安全的暴力犯罪进行正当防卫,才没有防卫过当的问题:其中的“行凶”一般是指杀人与重伤等界限不清的暴力犯罪。

 (三)并非对于任何行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫

都适用上述规定，只有当暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用上述规定。

(四)严重危及人身安全的暴力犯罪,也并不限于刑法条文人身安全的暴力犯罪,也并不限于刑法条文所列举的上述犯罪,还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪,如抢劫抢支弹药、劫持航空器等。

(五)在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后,行为人将不法侵害人杀死杀伤的,不适用上述规定。例如,甲使用严重暴力抢劫乙的财物,乙进行防卫己经制止了甲的抢劫行为。在这种情况 乙不得继续"防卫"造成甲的伤亡。否则属于事后防卫。

五 防卫过当及其刑事责任

刑法第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”由于刑法没有专条规定防卫过当的罪名和具体适用的法定刑,在司法实践中一直对防卫过当案件的定罪也不一致,很有必要研究而予以统一。

防卫过当是正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的一种犯罪形态，并非独立的罪名,只是量刑时应当减少或者免除处罚的法定情节。因此在处理防卫过当案件时，不能定“防卫过当罪”，也不宜采用防卫过当“致人伤害罪”、“伤害致死罪”和“致人死亡罪”,或者是在上述罪名之后附加以防卫过当。应当根据防卫过当的行为、后果和防卫人的主观心理态度,依照刑法分则的有关条款来确定罪名,符合什么罪的构成要件就定什么罪。      

   关于防卫人在防卫过当情况下的罪过形式问题,存在着四种不同的意见：一是故意说。认为防卫过当都是故意犯罪,因为防卫人是故意造成损害的；二是过失说。认为防卫过当都是过失犯罪,因为防卫人都是出于正当防卫的意图,并没有危害社会的故意；三是故意与过失并存说。认为防卫过当既有故意犯罪,又有过失犯罪,要根据案件的具体分别而定；四是间接故意与过失并存的。认为防卫过一般是过失犯罪,但也可能有间接故意犯罪,而不可能有直接故意。我们认为,在防卫过当的场合,防卫人的行为还是属于防卫的范畴,其主观上出于正当防卫的意图,对正在进行的不法侵害实行防卫反击,只是防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。因此,虽然防卫行为是故意实施的,但防卫人并没有危害社会的犯罪故意。防卫人对自己防卫过当所造成的重大损害结果通常并非故意,而是由于他在向不法侵害人紧张搏斗时的疏忽或者判断失误所致。因此,一般地说,把防卫过当定为过失犯罪是适当的。不过,也不能排除在少数情况下,防卫人明知自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害,而在防卫中却抱着放任这种结果发生的态度。如果这种损害结果真的发生了,就应当按间接故意犯罪处理。但是,由于直接故意犯罪是具有犯罪目的,而防卫过当的防卫性决定了防卫人只能有在当防卫的目的,因而防卫过当不可能构成直接故意犯罪。

防卫过当是一种应负刑事责任的犯罪,但是,这种犯罪同一般的刑事犯罪有着重大区别,表现在防卫人是在实施正当防卫的特殊情况下对不法侵害人造成不必要的重大损害而构成的犯罪,有可原谅之处。同时,在防卫过当的场合,并不是说防卫人就不应该对不法侵害造成损害,因而也不能让他对所造成的全部损害都负责任,只能追究其明显超过必要限度造成不必要的重大损害的刑事责任。因此,在对防卫过当的犯罪人量刑,要根据案件的事实和情节,充分考虑防卫行为所保护的合法权益的性质、防卫过当的程度、给不法侵害人造成的重大损害的性质和程度、以及造成防卫过当的主客观原因等情况,依法应减轻或者免除处罚。

特别是在现行刑法第20条3款中的规定:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为,造成不法侵害的人伤亡的,不属于防卫过当，不负刑事责任。这一规定扩大了正当防卫的必要限度的含量,划定了对上述暴力犯罪进行防卫,不负刑事责任,必将起到保护的合法权益免遭不法侵害,鼓励和支持公民同违法犯罪作斗争,维护社会治安的积极作用。公民在遇到暴力犯罪时可以充分运用刑法的规定，勇敢地积极地实行正当防卫。司法机关应当运用刑法的立法规定,对与暴力作斗争，实行正当防卫的公民,给予法律保护。

结论:刑法规定:“对正在进行行凶、杀人、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为,造成不法侵害的人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”这一规定扩大了正当防卫的必要限度的含量,划分了对上述暴力犯罪进行防卫，不负刑事责任,必将起到保护合法权益免遭不法侵害,鼓励和支持公民同违法犯罪作斗争,维护社会治安的积极作用。公民在遇到暴力犯罪时可以充分运用刑法的规定,勇敢地积极地实行正当防卫。司法机关应当运用刑法的立法规定,对与暴力犯罪作斗争，实行正当防卫的公民,给予法律保护。

参考文献:

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[2]肖扬《中国新刑法学》中国人民公安大学出版社,1998.

[3]段正坤《中国律师资格考试大纲及必读法律法规汇编》,中国政法大学出版

社2002

[4]黄太云、滕炜《中华人民共和国刑法释义与适用指南》红旗出版社,1997.