做刑辩律师十八年，我见过太多当事人在深夜打来电话，声音里透着掩饰不住的焦虑。尤其是一些做企业的朋友，最怕听到的一个词，恐怕就是“虚开”。一旦和“虚开增值税专用发票”这个罪名沾上边，就意味着可能面临十年以上的重刑，对任何一个企业家和他的家庭来说，这都是难以承受的重压。
然而，法律的复杂性恰恰在于，很多看似“板上钉钉”的事情，在专业的审视下，会呈现出完全不同的面貌。今天我想聊一个特别的情形，一个在实务中我们律师拼尽全力要去辨析清楚的点：有些开具发票的行为，虽然造成了国家税款的损失，但它并不构成虚开增值税专用发票罪。
“开大征小”：一个常常被误解的行为
我们先来想象一个场景。一家公司为了业务需要，向税务机关申请开具了一批增值税专用发票，票面金额是真实的。但地方税务机关出于某些原因，比如为了完成税收任务或者其他考虑，采取了一种“开大征小”的方式，也就是发票金额很大，但实际征收的税款却很少。后来事情败露，案发了。办案机关介入，第一反应往往是：这不就是虚开吗？公司负责人，比如李总，很快就被刑事拘留了。
很多家属来找我的时候，都觉得天塌下来了。她们会问：“叶律师，票开出去了，税没足额交，国家税款也确实损失了，这怎么可能不是虚开呢？”这个问题很直接，也很有代表性。但作为辩护律师，我们的工作就像解一个精密的九连环，不能只看表面，而要一环一环地往里拆解。其实早在很多年前，最高人民法院就对类似问题给出了明确的答复。简单来说，如果这种“开大征小”的行为是税务机关主导实施的，那么它就不属于刑法第二百零五条规定的虚开增值税专用发票罪。问题的根源，出在了更深的地方。
定性之差，天壤之别：从经济犯罪到渎职行为
说到这里，你可能会问，不定虚开罪，那定什么罪？或者说，这个区别有那么重要吗？我可以负责任地告诉你，这其中的差别，简直是天壤之别。
虚开增值税专用发票罪，是一个典型的、严厉的经济犯罪。它的打击对象是那些为了骗取国家税款，无中生有、或多开少开的企业和个人。一旦定罪，量刑起点非常高。但如果我们能证明，整个“开大征小”的过程，是税务机关的违规操作，企业只是一个被动的参与者，甚至是在某种压力下不得不配合，那么案件的性质就完全变了。这个行为，可能指向的是相关税务人员的“渎职罪”。
你看，一个是从企业家的角度，定性为诈骗国家财产的严重犯罪；另一个则是从国家机关工作人员的角度，定性为没有正确履行职责的犯罪。辩护的焦点，就从“企业有没有骗税的主观故意”，转移到了“税务机关的行为是否违规、责任在谁”上来。对于当事人来说，这可能意味着从十年以上的有期徒刑，转变为不构成犯罪，或者即使涉嫌其他较轻的罪名，处理结果也会有天翻地覆的变化。这正是我们刑事律师在案卷中反复寻找、在会见时反复核实的关键所在。
有效辩护的关键：精准定性，而非盲目辩解
前几年我办过一个外省的案子，情况就非常类似。那位王总的企业因为一笔数额不小的发票问题被立案，侦查机关初步认定的就是虚开。家属找到我们团队时，几乎已经不抱什么希望了。我带着团队的律师，把几大箱的案卷材料翻了不下三遍，尤其把所有与税务部门的沟通记录、申报流程、缴款凭证全部梳理了出来。
我们发现，每一次开票，王总的公司都有向税务专管员请示，并且保留了部分的沟通证据。实际缴纳的税款虽然与票面不符，但完全是按照税务机关给出的“指导”来操作的。庭审时，我们没有纠缠于“票是真的还是假的”这种表层问题，而是集中火力论证了整个行为是税务机关主导下的结果，并提交了最高法的相关司法解释。我们指出，这本质上是一个行政违规行为引发的后果，刑事责任不应该由企业来背负。最终，检察机关采纳了我们的主要辩护意见，案件没有以虚开罪起诉。当事人拿到不起诉决定书的那天，杭州正好下着雨，但我觉得他心里的那片天，总算是晴了。
说了这么多，其实我想表达的是，刑事案件，特别是复杂的经济犯罪案件，绝不是非黑即白那么简单。很多时候，决定案件走向的，恰恰是对行为性质的精准判断。作为当事人或家属，身处困境时很容易陷入恐慌，只看到那个最坏的结果。但请相信，在法律的框架内，永远存在着专业分析和有效辩护的空间。找到问题的真正症结，而不是盲目地辩解“我没有”，这才是走出困境的第一步。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件，成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
