肖XX、陈X等走私、贩卖、运输、制造毒品一审刑事判决书

律师观点分析

上海市第三中级人民法院

刑事判决书

（2019）沪03刑初70号

公诉机关上海市人民检察院上海铁路运输分院。

被告人肖XX，男，1983年5月3日生，汉族，住甘肃省兰州市。

辩护人叶X，浙江XX律师。

辩护人朋X松，浙江XX律师。

被告人陈X，男，1977年11月14日生，汉族，住浙江省xxx。

辩护人钱XX，上海市XX律师。

被告人周XX，男，1986年4月5日生，汉族，住贵州省。

辩护人杨X，上海市XX律师。

被告人曹XX，男，1981年8月2日生，布依族，住贵州省。

辩护人康X，上海市XX律师。

上海市人民检察院上海铁路运输分院以沪检铁分诉刑诉〔2019〕2号起诉书指控被告人肖XX、陈X、周XX、曹XX犯贩卖、运输毒品罪、非法持有毒品罪，于2019年5月9日提起公诉。经上海市高级人民法院指定管辖，本院于同年6月10日立案受理后，依法组成合议庭，通知上海市法律援助中心指派律师为被告人陈X、周XX、曹XX提供辩护，公开开庭进行了审理。上海市人民检察院上海铁路运输分院指派检察员顾XX出庭支持公诉，被告人肖XX及其辩护人朋X松，被告人陈X及其辩护人钱XX，被告人周XX及其辩护人杨X，被告人曹XX及其辩护人康X到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关以需要补充侦查为由建议延期审理，本院决定延期审理。现已审理终结。

公诉机关起诉指控：

(一)2018年5月13日，被告人肖XX与冯XX、孙XX(已判决)共谋运输毒品事宜，由冯XX、孙XX前往云南省昆明市至肖XX指定的地点接收毒品，再运输至浙江省温州市交给肖XX指定的人员。被告人肖XX承担相关交通、食宿费用并承诺给予冯XX、孙XX好处费人民币15,000元(以下币种均为人民币)和5,000元。同日晚，被告人肖XX为冯XX、孙XX订购机票让二人从北京市抵达昆明市，后至昆明XX附近，由冯XX与郭XX(另案处理)接头，并从郭XX处接收用淡黄色透明塑料薄膜包装的圆柱状毒品56粒。同月14日7时33分许，冯XX、孙XX分别随身携带上述毒品，一同使用肖XX为其订购的车票从昆明南乘坐G1378次列车，后于18时26分许到达杭州东XX准备换乘G7661次列车至温州南时，被民警抓获。民警当场在冯XX右脚运动鞋鞋垫下查获用褐色餐巾纸包裹的粉状可疑物品1包，用淡黄色透明塑料薄膜包裹的圆柱状可疑物品7颗，在其左脚运动鞋鞋垫下查获相同包装的可疑物品10颗；在孙XX右脚运动鞋鞋垫下查获用淡黄色透明塑料薄膜包裹的圆柱状可疑物品18颗，在其左脚运动鞋鞋垫下查获相同包装的圆柱状可疑物品14颗。同月17日，冯XX在侦查人员陪同下于浙江大学医学院附属邵逸夫医院排出体内所藏的相同包装的圆柱状可疑物品4颗。经杭州市公安司法鉴定中心、浙江省公安司法鉴定中心鉴定，从冯XX、孙XX处分别查获的137.4克和187.4克可疑物品中均检出海洛因成分。上述毒品现均被侦查机关依法处理。

(二)2018年7月17日，被告人周XX根据他人安排携带毒品海洛因乘坐K326次列车至温州，准备在浙江xxx人民医院附近交给被告人肖XX指定的接货人、被告人陈X。被告人陈X于次日分次在上述约定地点同被告人周XX交接毒品海洛因共计64余克，后由被告人肖XX、陈X贩卖给他人。当日，被告人肖XX在中国XX分二次将毒资12,800元存入周XX的建设银行个人账户。

(三)2018年7月23日，被告人周XX再次根据他人安排携带毒品海洛因乘坐G2318次列车至温州，准备在浙江xxx人民医院附近交给被告人肖XX指定的接货人、被告人陈X。被告人陈X于当日下午和晚上分二次在上述约定地点同被告人周XX交接毒品海洛因共计278余克，后由被告人肖XX、陈X贩卖给他人。次日，被告人陈X按照被告人肖XX指示在中国XX分八次将毒资72,600元存入周XX的建设银行个人账户。

(四)2018年7月30日，被告人曹XX使用被告人肖XX为其购买的机票从福州乘坐HU7415航班飞往重庆，后换乘大巴等交通工具至云南省普洱市接收毒品。同年8月10日，被告人曹XX通过吞咽方式将其获取的40粒毒品藏匿于体内，并使用被告人肖XX为其购买的火车票，从昆明乘坐K740次列车至杭州东XX，途中在列车厕所内排出体内部分毒品并在义乌XX提前下车，在车站附近厕所将上述剩余毒品全部排出体外并分装成两袋，之后使用肖XX提供的1,000元资金打车至温州xxx。同月12日14时许，被告人曹XX根据被告人肖XX的安排，至xxx人民医院对面玉海广场的草丛处将上述2袋毒品分别进行藏匿。被告人肖XX指定的接货人、被告人陈X经与曹XX联系拿到其中1袋毒品，后被告人陈X、曹XX被民警当场抓获。民警从被告人陈X右侧裤袋内查获1袋外用红色塑料袋包装的圆柱状可疑固体共计20粒，并从上述草丛里查获同样包装的1袋圆柱状可疑固体共计20粒，经称量、鉴定，被告人曹XX藏匿的可疑物品净重115.72克，被告人陈X右侧裤袋内查获的可疑物品净重112.11克，均检出海洛因成分。上述毒品现均被侦查机关依法扣押。

为证实上述指控事实，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为，被告人肖XX明知是毒品海洛因,仍伙同被告人曹XX或指使他人,乘坐交通工具予以运输,数量分别达227余克和324余克,并将其中112余克交给被告人陈X持有;被告人周XX明知是毒品海洛因,仍乘坐交通工具予以运输,并贩卖给被告人肖XX、陈X,再由肖XX、陈X贩卖给他人,数量共计342余克,应以贩卖、运输毒品罪追究被告人肖XX、周XX的刑事责任,以贩卖毒品罪、非法持有毒品罪追究被告人陈X的刑事责任,以运输毒品罪追究被告人曹XX的刑事责任。在第一节共同犯罪中,被告人肖XX起主要作用，系主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人肖XX曾因犯运输毒品罪被判处有期徒刑,再犯贩卖、运输毒品罪,系毒品再犯,应当从重处罚。被告人陈X曾因犯故意伤害罪和贩卖毒品罪被判处有期徒刑,刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪和非法持有毒品罪,系累犯和毒品再犯,应当从重处罚。被告人肖XX、曹XX到案后如实供述自己的罪行,均可以从轻处罚。被告人陈X到案后如实供述非法持有毒品的犯罪事实,可以对该罪从轻处罚。被告人陈X判决宣告以前一人犯数罪,应当数罪并罚。据此提请本院依法审判。

被告人肖XX到案后如实供述了上述四节犯罪事实，庭审中亦表示认罪，辩称前三节犯罪中，其所有的行为都是“李X”安排其做的。肖XX的辩护人提出：1、指控肖XX为第一节犯罪事实的主犯，事实不清，证据不足，肖XX提到的“李X”存在的可能性极大，肖XX并非该节犯罪事实的主导者，其只是接受“李X”的安排指使，提供相应的帮助行为，并非冯XX、孙XX的雇主，在该节犯罪中未起到决定性的主导作用，不应认定其为主犯。2、起诉指控的第二、三节犯罪，应以周XX实际收到的毒资，依据每克400元的交易价格进行折算。3、起诉指控的第四节犯罪，肖XX不存在安排曹XX运毒的情形，在该节事实中，肖XX只是为曹XX提供了毒品买家信息，具体对接交易系由曹XX直接与陈X发生，肖XX所处的地位和所起作用，应次于曹XX和陈X，应认定为从犯，且该节犯罪事实中存在控制下交付的情形。4、本案存在技术侦查的问题，控制下交付毒品不会流入社会，量刑时应酌情从轻处罚。综上，建议对肖XX判处十五年有期徒刑。

被告人陈X到案后仅如实供述了第四节犯罪事实，当庭供称在第二、三、四节犯罪中，其均去收货了，但辩称前面两次拿到的毒品都是用于自己吸食而非贩卖，最后一次拿到的毒品，几天后会有人来拿。陈X的辩护人提出陈X在整个犯罪中的行为模式是固定的，不宜定两罪，应定贩卖毒品罪一罪,陈X当庭如实坦白了自己的主要犯罪行为，依法可以从轻处罚。

被告人周XX到案后否认参与犯罪，当庭对起诉指控其参与第二、三节犯罪没有异议，表示自愿认罪，并供称毒品是一个老板在重庆交给其并安排其运送的。周XX的辩护人提出：1、对周XX构成运输毒品罪无异议，但不构成贩卖毒品罪，周XX系受他人指使运输毒品，陈X把毒资款打到周XX账户，并非与周XX本人的商量结果，周XX显属被动接受赃款，毒资在周XX账户并不能直接得出赃款属于周XX的结论。2、周XX系受他人安排运输毒品，在共同犯罪中系从犯，并有坦白认罪的情节。3、周XX系初犯，庭审时认罪悔罪态度较好。综上，请求对其从轻处罚。

被告人曹XX到案后如实供述了第四节犯罪事实，庭审中对起诉指控的事实亦无异议，辩称系受他人指使运输毒品。曹XX的辩护人提出曹XX到案后认罪悔罪态度较好，本案中系受人指使参与犯罪，应认定为从犯，系初犯、偶犯，所运输的毒品被及时查获，尚未流入社会，其家庭经济状况困难等，请求对其减轻处罚。

经审理查明：

(一)2018年5月13日，被告人肖XX与冯XX、孙XX共谋运输毒品事宜，由冯XX、孙XX前往云南省昆明市肖XX指定的地点接收毒品，再运输至浙江省温州市交给肖XX指定的人员。被告人肖XX承担相关交通、食宿费用并承诺分别给予冯XX、孙XX好处费15,000元和5,000元。同日晚，被告人肖XX为冯XX、孙XX订购机票让二人从北京市抵达昆明市，后至昆明XX附近，由冯XX与郭XX接头，并从郭XX处接收用淡黄色透明塑料薄膜包装的圆柱状毒品56粒。同月14日7时33分许，冯XX、孙XX分别随身携带上述毒品，使用肖XX订购的火车票从昆明南乘坐G1378次列车，后于18时26分许到达杭州东XX准备换乘G7661次列车至温州南时，被民警抓获。民警当场在冯XX右脚运动鞋鞋垫下查获用褐色餐巾纸包裹的粉状可疑物品1包，用淡黄色透明塑料薄膜包裹的圆柱状可疑物品7颗，在其左脚运动鞋鞋垫下查获相同包装的可疑物品10颗；在孙XX右脚运动鞋鞋垫下查获用淡黄色透明塑料薄膜包裹的圆柱状可疑物品18颗，在其左脚运动鞋鞋垫下查获相同包装的圆柱状可疑物品14颗。同月17日，冯XX在侦查人员陪同下于浙江大学医学院附属邵逸夫医院排出体内所藏的相同包装的圆柱状可疑物品4颗。经杭州市公安司法鉴定中心、浙江省公安司法鉴定中心鉴定，从冯XX、孙XX处分别查获的137.4克和187.4克可疑物品中均检出海洛因成分。上述毒品现均被侦查机关依法处理。

(二)2018年7月17日，被告人周XX根据他人安排携带毒品海洛因乘坐K326次列车至温州，准备在浙江xxx人民医院附近交给被告人肖XX指定的接货人陈X。被告人陈X于次日分次在上述约定地点同被告人周XX交接毒品海洛因共计64余克。7月18日，被告人肖XX在中国XX分二次将毒资12,800元存入周XX的建设银行个人账户。

(三)2018年7月23日，被告人周XX再次根据他人安排携带毒品海洛因乘坐G2318次列车至温州，准备在浙江xxx人民医院附近交给被告人肖XX指定的接货人陈X。被告人陈X于当日下午和晚上分二次在上述约定地点同被告人周XX交接毒品海洛因共计278余克。次日，被告人陈X按照被告人肖XX指示在中国XX分八次将毒资72,600元存入周XX的建设银行个人账户。

(四)2018年7月30日，被告人曹XX使用被告人肖XX为其购买的机票从福州乘坐HU7415航班飞往重庆，后换乘大巴等交通工具至云南省普洱市接收毒品。同年8月10日，被告人曹XX将其获取的40粒毒品通过吞咽方式藏匿于体内，并使用被告人肖XX为其购买的火车票，从昆明乘坐K740次列车欲前往杭州东XX，途中在列车厕所内排出体内部分毒品并在义乌XX提前下车，在车站附近厕所排出体内剩余毒品并分装成两袋，之后使用肖XX提供的1,000元资金打车至温州xxx。同月12日14时许，被告人曹XX根据被告人肖XX的安排，将上述2袋毒品分别藏匿于xxx人民医院对面玉海广场的草丛处。被告人肖XX指定的接货人陈X经与曹XX电话联系后拿到其中1袋毒品，后被告人陈X、曹XX被民警当场抓获。民警从被告人陈X右侧裤袋内查获1袋外用红色塑料袋包装的圆柱状可疑固体共计20粒，并从上述草丛里查获同样包装的1袋圆柱状可疑固体共计20粒，经称量、鉴定，被告人曹XX藏匿的可疑物品净重115.72克，被告人陈X右侧裤袋内查获的可疑物品净重112.11克，均检出海洛因成分。上述毒品现均被侦查机关依法扣押。

被告人肖XX于2018年8月12日在浙江省乐清市淡溪镇梅XX一住宅内被公安人员抓获。被告人周XX于2018年8月20日在宁夏回族自治区银川市金凤区福宁城7-29浩婷招待所被公安人员抓获。

上述事实，有公诉机关提交，并经控辩双方当庭质证、查证属实的下列证据证实，本院予以确认：

1.侦查机关的《立案决定书》《受案登记表》《归案情况说明》等书证,与四名被告人的供述相互印证,证实四名被告人分别被抓获到案的经过情况。

2.上海铁路运输中级法院的《刑事判决书》,以及判决书确认的《提取笔录》《扣押决定书》《扣押清单》《称量笔录》《取样笔录》《现场照片》《监控截图照片》《飞机票》《火车票》《入住信息》《辨认笔录》等书证,杭州市公安司法鉴定中心及浙江省公安司法鉴定中心出具的《检验报告》,另案处理人员冯XX、孙XX的供述,与被告人肖XX的供述相互印证,证实被告人肖XX指使他人运输毒品的事实。

3.侦查机关收集的《乘车记录》《监控视频截图照片》、被告人肖XX持有的中国农业银行卡《交易明细》、被告人周XX持有的中国建设银行卡《交易明细》、侦查机关制作的《提取笔录》《扣押决定书》《扣押清单》《调取证据通知书》《协助查询财产通知书》等书证,侦查机关从被告人周XX、陈X持有的手机中提取、恢复的电子数据及相关《电子证物检查工作记录》和《检验报告》,侦查机关收集的xxx人民医院监控录像的视听资料,与被告人肖XX、陈X、周XX的供述相互印证,证实被告人周XX运输毒品至温州瑞安，经由被告人肖XX联系后交付给被告人陈X的事实。

4.侦查机关收集的《监控视频截图照片》《飞机票》《乘车记录》及侦查机关制作的《提取笔录》《扣押决定书》《扣押清单》《称量笔录》《取样笔录》《现场照片》《发还清单》《毒品上交清单》《辨认笔录》等书证,侦查机关从被告人陈X、曹XX持有的手机中提取、恢复的电子数据及相关《检验报告》,温州市公安司法鉴定中心及浙江省公安司法鉴定中心出具的《检验报告》,侦查机关收集的监控录像的视听资料,与被告人肖XX、陈X、曹XX的供述相互印证,证实被告人曹XX运输毒品至温州瑞安后，经由被告人肖XX联系后交付给被告人陈X的事实。

5.侦查机关收集的《户籍证明》《刑事判决书》《刑事附带民事判决书》《释放证明书》《刑满释放证明》《强制戒毒决定书》《劳动教养决定书》等书证,证实四名被告人的自然身份状况以及被告人肖XX、陈X的前科劣迹情况。

关于第二、三节犯罪中毒品数量的认定，肖XX的辩护人提出应以周XX实际收到的毒资，再以每克400元的价格折算成毒品数量，本院认为，被告人肖XX、陈X、周XX当庭对公诉机关指控的毒品数量均予以认可未提出异议，现有证据不能证实周XX账户中收到的钱款是全部毒资还是部分毒资，辩护人的上述辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。被告人陈X参与了第二、三、四节犯罪，其在整个犯罪中行为模式较为固定，对其行为定性应前后一致，第四节犯罪中其虽因被当场抓获未来得及将毒品交给他人，但其当庭供称之后会有人来拿毒品，故第四节犯罪中亦应

定贩卖毒品罪。陈X的辩护人提出本案中陈X应定贩卖毒品罪一罪的辩护意见，本院予以采纳。

本院认为，被告人肖XX明知是毒品海洛因，仍伙同或指使他人乘坐交通工具进行运输并贩卖给他人，数量共计894.63克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人陈X明知是毒品海洛因，仍与肖XX一起贩卖给他人，数量共计454.11克，其行为已构成贩卖毒品罪;被告人周XX、曹XX明知是毒品，仍乘坐交通工具进行运输，其行为均已构成运输毒品罪，数量分别为342克、227.83克，上述四名被告人均应依法予以惩处。公诉机关的指控成立。在第一节犯罪中，被告人肖XX联络运毒人员、为运毒人员购买飞机票和火车票、安排运毒人员到上家取货，行为积极主动，在共同犯罪中作用较为重要，被告人肖XX提到的“李X”经查证查无此人，即便“李X”确有其人，根据已查明的肖XX的行为作用，也应当认定其为主犯；在第四节犯罪中，被告人肖XX除了为被告人曹XX购买飞机票和火车票、提供交通费用外，还联系安排陈X与曹XX进行毒品交接，在毒品交易过程中并非起次要、辅助作用，不应认定为从犯。肖XX的辩护人提出肖XX在第一节犯罪中不应认定为主犯，以及在第四节犯罪中应认定为从犯的辩护意见，与已查明的事实不符，本院不予采纳。依据现有证据，不能排除被告人周XX、曹XX受他人指使运输毒品的可能，周XX、曹XX在各自参与的犯罪中均起次要作用，系从犯，均应当减轻处罚。被告人周XX、曹XX的辩护人提出周XX、曹XX应认定为从犯的辩护意见，本院予以采纳。被告人肖XX曾因犯运输毒品罪被判处有期徒刑，因本案又犯贩卖、运输毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚。被告人陈X曾因犯故意伤害罪和贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，应当从重处罚。被告人肖XX、曹XX到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人陈X如实供述了第四节犯罪事实，可对该节犯罪从轻处罚。被告人周XX当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。各辩护人提出的相关合理意见，本院予以采纳。为保护公民身心健康，保障国家对毒品的严格管制，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第二款第(一)项、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人肖XX犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

二、被告人陈X犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币十万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月12日起至2033年8月11日止。)

三、被告人周XX犯运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月20日起至2031年8月19日止；罚金自本判决生效后一个月内向本院一次缴纳。)

四、被告人曹XX犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月12日起至2028年8月11日止；罚金自本判决生效后一个月内向本院一次缴纳。)

五、查获的毒品及扣押的涉毒资金、通讯工具、银行卡等供犯罪所用的本人财物予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。