代理意见

尊敬的审判长：

上诉人QGL、QGY与被上诉人FSM、QFH一案（案号（2017）鲁07民终5507号），由于受限于二审庭审时间上的限制，现上诉人QGL、QGY的代理律师在调查了解案情和参与庭审的基础上提交书面代理意见如下：

一、根据一审判决书“本院认为部分”，一审法院认为FSM不是受害人QLF和QFH的雇主且FSM不承担赔偿责任的理由，一是因为被上诉人FSM和QFH对雇佣关系予以否认；二是两位证人先后出具的证明相互矛盾；三是诉人无证据证明工资由FSM发放；四是谈话录音不能清晰反映雇佣关系；五是双方对事故车辆所有人系QFH没有异议。从证据和举证责任分配角度来看：

1、当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。一审过程中FSM答辩与QFH是运输合同关系但是却没有提交任何证据证明自己的主张。上诉人一审作为原告已经提供了事故发生之后第一时间内（事故发生第二天）的证人出具的证明和手机视频以及受害人弟弟QLs与FSM、QFH的谈话录音，已经达到了民事诉讼证据高度盖然性的标准。按照生活经验和常理推断，在事故发生后的第一时间内，作为与受害人一起干活的两位证人，出于工友感情和朴素的为人处事的道理，在没有受到利益关系的影响下，他们出具的证明应当是真实意思的表示和符合事实的。FSM如果不是受害人的雇主，如果与受害人没有任何关系，她也不会冒着法律风险参与骗保的计划。

2、在两位证人分别向上诉人和FSM出具的《证明》证据效力采信问题上，一审法院也认定错误。

（1）除了以上提到的事故发生后第一时间证据可信度高之外，证人向FSM出具证明之时和之后都还在FSM处干活，他们与FSM之间存在利益关系，向FSM出具的证明证据效力很低。  

（2）两份证据的出具时间相同，表述也几乎一字不差，而且明显是故意针对和否认之前出具的证明内容，可以推断是FSM专门找他们写的。

（3）根据法律规定，证人应当出庭作证，接受法庭和当事人对证人的询问，尤其是在证人先后出具两份前后矛盾的证明的情况，更应该出庭说明情况，接受询问和对质。因此上诉人申请法院庭后传唤范作军、范金见并对他们进行询问、调查，以查明为什么他们出具相互矛盾的证人证言和受害人与FSM之间真实的法律关系，望贵院体恤受害人实情，予以批准。

3、FSM与QFH不存在运输合同关系，虽然不能必然得出其存在雇佣关系，但是可以判断出一审和二审中FSM在关于与QFH法律关系的问题上没有讲实话。

（1）通过2016年3月25日QFH向高密市公安机关提供的事故车辆行驶证看，事故发生时事故车辆所有人并非是QFH，实际上事故车辆牵引车所有人为WB，半挂车所有人为襄阳YY运输有限公司。一审中FSM辩称其与QFH之间是运输合同关系，既然车辆都不在QFH名下，FSM与QFH之间又如何建立运输合同关系。何况建立运输法律关系，应当与车辆所挂靠的有营运资质的运输公司。

（2）即便按照FSM和QFH的辩解，QFH是车辆实际车主，登记车主为案外人，FSM与QFH之间是运输合同关系。那我们按照FSM的逻辑分析一下可以看出：整个运送装卸水泥过程分为（在淄博装水泥）—（QFH运水泥）—（FSM指定地点卸水泥）。运输合同关系只能约束QFH运水泥过程，而装水泥和卸水泥不应该属于运输合同关系的一部分。FSM作为水泥的所有权人，如果将装卸水泥的工作也交给了QFH，由QFH再雇佣他人装卸，那么FSM与QFH之间关于装卸水泥的工作要么是一种劳务承包关系，要么是一种雇佣关系。如果是劳务承包关系，那么FSM作为发包人，应当对没有劳务承包资质的QFH的雇佣人员人身损害承担连带赔偿责任；如果是FSM与QFH是雇佣，那么QFH作为雇员造成受害人人身损害，作为雇主的FSM也应当对自己的雇员造成他人损害承担赔偿责任。

二、本案中确定赔偿责任主体的关键点在于如何认定FSM与QFH之间的法律关系。法律关系的确定不能仅仅靠双方的口头答辩或自认，而应该综合考虑装卸运输水泥的实际情况。农村的这种自然人之间的、偶发性的、有活就干没活不干、出人出车进行短途运输并进行装卸劳务的法律关系到底该认定为何种类型的法律关系？请法庭综合考虑判断，但代理人认为应该是一种雇佣关系。

三、二审庭审中，上诉人QGL、QGY提交的谈话录音并非是一审中已经提交过的，是属于新证据的。一审中提交的谈话录音是受害人弟弟QLs录的，原始载体在QLs的手机里。二审中上诉人提交的谈话录音是受害人大儿子即上诉人QGL录的，原始载体在QGL手机里。在二审新证据谈话录音中可以很明显的看出FSM与受害人之间的雇佣关系，并非是FSM辩解的对QFH用工建议。关于用工建议的辩解无法说明和解释FSM所说的“老祁跟着我干了多年，有经验了”、“老祁年前找到我说家庭困难，有两个儿子····我就让老祁干着吧并跟我掌柜的说了”、“他治好了还得跟着我干”。请二审法院仔细审查该谈话录音并采信其证据效力。

四、从常理推断，如果FSM与受害人没有任何法律关系，那FSM为何事故发生后第一时间用自己的车拉受害人去医院，为何积极参与计划骗保，为何自己掏钱21800元给受害人（其中1800元有录音证据），为何声称受害人伤好以后还要跟着自己干？？

五、“法律不外乎人情”，请二审法院体恤上诉人QGL、QGY两兄弟的实际困难情况，本着让当事人在案件中感受到公平正义的原则，实现社会效果和法律效果的统一。本案的实际情况确实为FSM作为一名水泥贩卖商，雇佣受害人QLF和QFH等人装卸水泥，雇佣邱法海运输水泥，工钱均由FSM以现金形式发放。受害人QLF最近几年都受雇于FSM，FSM需要装卸水泥时就电话联系QLF等人（受害人曾经有过FSM打的欠装卸水泥劳务费的欠条，后来有QGL去要账，还给了FSM）。这次事故的发生，导致受害人QLF重伤去世，QLF配偶也因病因伤心去世，家中只留下两位上诉人。上诉人之一QGY还是初中在校学生。本次事故使原本就穷困的家庭陷入了绝境。二审立案之前，上诉人将奄奄一息的母亲用拖拉机拉到中院信访大厅，造成了不好的社会影响。如果让有赔偿和执行能力且应当承担雇主赔偿责任的FSM逃脱了民事赔偿责任，难免上诉人难以理解一时糊涂再做什么出格的事情。

综上，不论上从法律上还是从常理上都可以看出FSM是雇主，应当对受害人承担完全的赔偿责任。代理人在了解案情和参加二审庭审基础上提出以上书面代理意见，请二审法院予以采纳。

                           代理人：赵连强

                     山东鲁潍同心律师事务所

                             年 月 日