贪污罪案

律师观点分析

　　刘律师代理的被告人罗某某
　　监察委当时定了贪污罪和私分国有资产罪，在检察院变更为只有贪污罪。一开始的量刑说的是10年左右，后面谈到五至六年，最后又找到了一些能够认定自首的材料，最终给出的量刑建议是三年若退赃大部分可以适用缓刑，但是由于当事人家庭因素，未退赃，最后判了实刑。

　　案件基本情况：
　　公诉机关指控被告人罗某1、罗某某犯贪污罪，被告人罗某1犯国有企业人员滥用职权罪、挪用公款罪。
　　裁判分析过程：
　　本院认为，被告人罗某1、罗某某在管理国有企业过程中共同利用职务上的便利，非法侵吞公共资产共计人民币570.70989万元，数额特别巨大，其中被告人罗某1侵占公共资产人民币396.064711万元，被告人罗某某侵占公共资产人民币82.218574万元，两被告的行为已触犯我国刑律，构成贪污罪，属共同犯罪应予刑事处罚;被告人罗某1在担任国有企业经理、董事长期间,对企业经营管理严重不负责任，超越职权、滥用职权，给国有企业造成重大经济损失共计618.147339万元，其行为已触犯我国刑律，构成国有企业人员滥用职权罪，应予刑事处罚;被告人罗某1利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人贿送财物价值共计人民币42.2万元，数额巨大，其行为已触犯我国刑律，构成受贿罪，应予刑事处罚;被告人罗某1个人决定将公司100万元公款借给他人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已触犯我国刑律，构成挪用公款罪，应予刑事处罚。公诉机关指控被告人罗某1、罗某某的犯罪事实清楚、证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以确认。依法应当以贪污罪属共同犯罪、受贿罪、滥用职权罪、挪用公款罪，数罪并罚，追究被告人罗某1的刑事责任;以贪污罪属共同犯罪追究被告人罗某某的刑事责任。
　　对被告人提出的辩解及辩护人提出的辩护意见，本院认为:1.关于贪污罪中，二被告人的辩护人均提出二被告人的行为不构成贪污罪。本院认为根据司法会计鉴定意见，结合证人证言被告人的供述与辩解，被告人罗某1、罗某某是国有企业林总公司主要管理人员，2002年林总公司与景谷林业局工会共同投资成立某公司;2006年某公司变更为邦某公司，被告人罗某1为法定代表人对公司总体负责，罗某某负责办公室工作;2009年邦某公司性质从非自然人出资公司变更为自然人出资公司，邦某公司变更为国有资金参股企业。被告人罗某1、罗某某作为林总公司总经理及副经理，其两人在邦某公司工作时，实质上履行着国有企业在邦某公司对国有资产的管理监督工作，属国家工作人员履行职责，被告人罗某1、罗某某以及检家贵系邦某公司主管人员，在管理公司过程中罗某1、罗某某以多种名目增加其在邦某公司的占股比，三人同意、知晓并共同实施了该行为;2012年邦某公司转让廖某某后，三人为清算组成员，三人利用主管邦某公司的便利多分股金，属于利用职权侵吞公共财产的行为，是贪污行为。云南禹川会计师事务所具有司法会计鉴定质证，该所的出具的司法鉴定意见属合法有效证据，本院予以认可。关于贪污国有参股企业财产贪污数额的认定，贪污罪的行为对象是公共财产，不限于国有财产，贪污数额应以实际控制数额予以确认。本案中三人的实际控制数额为570.70989万元，其中，罗某1控制数额为396.064711万元，罗某某控制数额为82.218574万元，金家贵控制数额为92.426605万元。被告人罗某1、罗某某主观上均有非法占有公共财物的故意，客体上，侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性及公共财务所有权。综上，应当以贪污罪追究被告人罗某1、罗某某的刑事责任，两辩护人提出不构成贪污罪的辩护意见，本院不予采纳。关于被告人罗某某辩护人提出罗某某具有自首情节，罚金应适用从旧兼从轻原则、退赃退赔等辩护意见，合理部分，本院予以采纳，提出对被告人罗某某适用缓刑之辨护意见，本院认为，被告人的行为不完全具备适用缓刑的条件，故本院不予采纳。
　　2.关于国有企业人员滥用职权罪中，辩护人提出林总公司对林某合作社投入400余万元，系向景谷县政府扶贫办、国企办报送过扶贫项目资料，公司班子会议和职工大会讨论过，系正常的注资行为。在邦某公司某基地的淹没补偿款750余万元的分配上，报请相关部门后进行私分，并通过股东大会讨论，且淹没款不属国有资产，是股东财产的辩护意见，本院认为，根据现有的证据，被告人罗某1作为林总公司的主要负责人，在林总公司尚未缴纳职工养老保险的情况下，未充分论证，盲目投资，违反公司财务管理制度，大额资金的使用属于“三重一大”范畴应当提交党总支、总经理办公会、职工会讨论决定，而未提交讨论决定，擅自决定，以及在某基地的淹没补偿款补偿过程中，未经讨论擅自处置国有资产，造成国有财产损失共计618.147339万元，损失重大，其行为已构成国有企业人员滥用职权罪，故该辩护意见本院不予采纳。
　　3.关于受贿罪中，辩护人提出廖某某从未与林总公司发生过经济往来，其在收购邦某公司的股权过程中，系以邦某公司的股东和法定代表罗某1洽谈，罗某1的身份并非国家工作人员，邦某公司转让费亦不是国有资产，而是股东的个人财产，只是林总公司的股权转让费属国有资产，该转让费已如数转到公司帐户;另外，廖某某送给罗某1的儿子罗开洋1万元，是出于朋友之间礼尚往来，签订邦某公司转让协议后，支付的20万元是给付罗某1的董事津贴，给付的车辆系朋友馈赠，该款只是违纪问题，转到被告妻子银行卡的20万元，被告和廖某某均记不清是什么款项不构成受贿罪。本院认为，被告人罗某1作为林总公司法定代理人，亦是邦某公司董事长，其在邦某公司履行着对国有资产的管理监督工作，属国家工作人员履行职责，其利用职权之便收受他人贿送财物其行为已构成受贿罪，故对该辩护意见，本院不予采纳。
　　4.关于挪用公款罪中，辩护人提出被告人罗某1具有自首情节的辩护意见，本院认为被告人罗某1到案后系侦查人员向其展示大量证据后其予以供述犯罪事实，不符合自首的成立条件，应属坦白，故对该辩护意见，本院不予采纳。
　　虽被告人罗某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯，但被告人罗某1系初犯，到案后如实供述犯罪事实，属坦白，部分退赃，结合其犯罪性质、情节，主观恶性和社会危险性，本院决定对其予以从轻处罚;被告人罗某某系初犯，具有自首情节，其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，结合其犯罪性质、情节，主观恶性和社会危险性，本院决定对其予以减轻处罚。
　　裁判结果：
　　一、被告人罗某1犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币50万元;犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元;犯国有企业人员滥用职权罪，判处有期徒刑二年;犯挪用公款罪，判处有期徒刑九个月;数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币70万元。
　　(有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即执行刑期自2022年1月28日起至2037年1月27日止。罚金于判决生效后立即执行。)
　　二、被告人罗某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。
　　(有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即执行刑期自2022年12月30日起至2025年12月29日止。罚金于判决生效后立即执行。)
　　三、依法追缴被告人罗某1违法所得人民币396.064711万元其中，景谷县监察委员会扣押的被告人罗某1退回的贪污罪中获取赃款人民币9万元，依法没收，上缴国库，未退回的赃款人民币387.064711万元，继续追缴后上缴国库;依法追缴被告人罗某某违法所得人民币82.218574万元，其中，景谷县监察委员会扣押的被告人罗某某退回的贪污罪中获取赃款人民币4万元，依法没收上，缴国库，未退回的赃款人民币78.218574万元，继续追缴后上缴国库。
　　四、被告人罗某1在受贿罪中获取的赃款人民币42.2万元继续追缴。