近几年以来，二倍工资的问题已经成为劳动案件中的主要、高发的争议类型。用人单位在二倍工资之诉中往往败多胜少。大量数据显示：未依法订立劳动合同（包括到期未续签、未依法订立无固定期限劳动合同等）已经成为用人单位人力资源管理中的主要法律风险。本文将针对二倍工资争议的常见难点进行梳理和分析，以期帮助用人单位合规用工，规避法律风险。

一、劳动合同订立的常见争议

二倍工资引发的主要原因即在于用人单位未与劳动者订立劳动合同，然而劳动合同签订，涉及签订主体、签订内容以及签订时间等问题，在实践中不同情形下劳动合同的订立存在争议。

（一）书面劳动合同的认定

在劳动争议纠纷中，用人单位与劳动者签署的文书，可能不以劳动合同名称显现，若具备劳动合同所载的核心内容，该文书亦可能被认定为劳动合同。

浙江省金华市中级人民法院在审理熊会昌、金华金辰软件有限公司劳动争议【(2021)浙07民终826号】认为：具体到本案中，案涉《应聘人员登记表》已明确记载劳动者姓名住址、劳动期限、工作岗位以及工资待遇等内容，并附有金辰公司法定代表人李剑忠的签字，已具备了劳动合同的基本要件，能够证明双方之间存在劳动关系，且金辰公司也已按照该表所载内容在实际履行，故一审认为该《应聘人员登记表》已实现了书面劳动合同的功能，并无不妥。

北京市第一中级人民法院在审理北京林氏兄弟文化有限公司与聂美兰劳动争议【(2018)京01民终5911号】认为：一审法院认定林氏兄弟公司与聂美兰未签订书面劳动合同属于认定事实错误。法律对于书面劳动合同在形式上应具备的条款持比较开放与包容的态度，并未禁止当事人订立条款不完备的书面劳动合同。《合作设立茶叶经营项目的协议》名为合作经营，实为具有劳动雇佣内容的合同。并认可了该协议为书面劳动合同。

（二）未签订劳动合同的归责问题问题二：单位特殊

劳动合同的订立并不仅仅是用人单位一方的法定义务，劳动者同样有义务促成劳动合同的订立。实践中，有一些特殊的劳动者，如用人单位HR、总经理及公司法务等。他们更了解签订劳动合同的必要性及签订流程。实践中，法院往往认为这些特殊员工对于签订书面劳动合同有着更高的注意义务。如用人单位能举证证明其已按期向劳动者提出订立劳动合同的意思表示，未签订的原因是劳动者利用职务便利，故意为之而造成，审理法院/仲裁委将可能以劳动者违反诚实信用不予支持双倍工资的主张。   

江西省赣州市中级人民法院在审理刘健、赣州开发区建设投资（集团）游侠公司劳动争议【(2020)赣07民终437号】认为：关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。上诉人系被上诉人的法务部职员，主要的职责包括收集、分析被上诉人存在的法律风险并提出预防性的措施，上诉人入职被上诉人后双方一直未签订书面劳动合同，上诉人应当清楚知晓法律后果，但未履行相应的提醒、告知义务，上诉人工作上存在失职，主观存在过错，一审法院不支持未签订书面劳动合同工资差额并无不当，本院予以维持。

（三）补签与倒签

在实践中，有不少用人单位将劳动合同补签与倒签作为未及时签订书面劳动合同的一种补救方式。补签与倒签的区别在于，补签的落款时间是补签劳动合同之日，而倒签的落款时间是实际用工之日。对于双方补签或者倒签的行为，只要是双方自愿签订，没有胁迫或者重大误解，只要不违反法律、法规的规定，也是有效的。但是，两种行为产生的法律后果还是有所差别。

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（2015）规定：用人单位未按照法定期限与劳动者签订书面劳动合同，即使后来双方签订了劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资至签订之日的，应予支持。但双方将劳动合同的签字日期倒签在法定期限之内或者双方约定的劳动合同期间包含了已经履行的事实劳动关系期间的，应视为双方自始签订了劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，不予支持。

广东省中山市中级人民法院审理梁燕博与中山市坦洲镇康顺模具厂劳动合同纠纷【（2020）粤20民终5593号】认为：劳动合同虽为补签，但仍系双方的真实意思表示，双方均应受该合同条款的约束。作为成年人，理应知晓其签署合同的行为效力，其签署行为表明其已知晓合同约定内容，应视为双方在签订合同时已同意将合同效力溯及至其入职之日，是对双方之前存在劳动合同关系的一种确认。

（四）劳动合同中约定“续签或自动顺延”是否有效

实践中，有的用人单位为了避免因人为原因未及时续签而要承担二倍工资风险，直接在劳动合同中写明“在合同期满前，如双方无异议则本合同自动续签或者自动顺延。”该约定是否有效？

福州市中级人民法院在审理张永权、云集（福建）实业有限公司劳动争议【（2017）闽01民终6692号】认为：用人单位与劳动者在劳动合同中约定，若合同到期没有及时续签而劳动者又继续留用的，劳动合同期限自动延续三个月，不违反法律、行政法规规定，合法有效。劳动合同到期后，双方没有续签合同，劳动者仍在用人单位工作，按照上述约定，应视为劳动合同期限自动延续三个月。劳动者认为关于合同期限延续约定无效，且主张未签订书面劳动合同二倍工资，不予支持。

北京市西城区人民法院在审理中国经济改革研究基金会与王建新经济补偿金纠纷【（2019）京0102民初6477号】中认为：用人单位与劳动者已经连续签订了两份固定期限劳动合同。至2017年9月1日合同到期时，双方应当订立无固定期限劳动合同。用人单位不得以续延条款约定为抗辩，视为与劳动者订立了一份与原合同期限相同的劳动合同。故用人单位的抗辩理由不能成立，2017年9月1日之后双方未订立书面劳动合同，用人单位应向劳动者支付未签劳动合同二倍工资差额。

二、用工管理的合规建议

为应对未及时签订劳动合同而引发的双倍工资风险，笔者建议，可以提前做好以下防范措施：

（一）签约时效需重视

用人单位应及时在建立劳动关系之日起的一个月内签订劳动合同。若确应其他原因未能在上述期限内缔约的，应及时补充签署，补充签署劳动合同时，未避免二倍工资的争议，应尽量将用工期限签署自实际用工发生之日起。对于劳动者拒绝订立书面劳动合同的，用人单位应谨慎用工，避免双倍工资及承担经济补偿的法律风险。

（二）劳动合同约定需规范

用人单位应当与劳动者签订符合法律规定的书面劳动合同。劳动合同应当按照劳动法及相关法律规定，就必要条款进行明确约定。自动续约条款虽无法律禁止之规定，但笔者建议，在约定自动延续一定年限的同时，还应当说明，若劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件时，双方应签订无固定期限劳动合同等。同时，用人单位要及时完善续签或者终止劳动合同的相关手续。

（三）岗位设定需合理

针对某些特殊职务的员工，笔者建议用人单位在岗位设置和职权设定时应做到印章专人管理，避免人章（人事与印章）合一，可以设定专人（如老板、分管副总）负责特殊员工的劳动合同签订，并将这类人员的劳动合同另行保管，以防止其故意不提供或弄丢，倒打一耙说单位未与其签订劳动合同进而主张二倍工资。

综上，笔者认为伴随着劳动者权益高涨，用人单位违法用工的成本和风险在加重，用人单位要加强内部劳动用工制度建设、用工流程设计、规范表单管理，形成一整套的劳动用工管理体系，合规经营，来降低用人单位用工风险。同时，只有HR和劳动法律师相互配合，发挥HR的管理优势和律师的法律优势，才能合规高效的处理员工关系。