吴XX、余XX等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

律师观点分析

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖13民终5300号

上诉人（原审被告）：吴XX，男，1977年6月5日出生，汉族，住安徽省萧县。

委托诉讼代理人：姚XX，安徽XX律师。

被上诉人（原审原告）：余XX，男，1981年1月16日出生，汉族，住安徽省青阳县。

委托诉讼代理人：时XX，安徽XX律师。

原审被告：广东XX公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇工业大道XX，统一社会信用代码9144XXXX1927946T。

法定代表人：杨XX，该公司总经理。

委托诉讼代理人：费XX，该公司职工。

上诉人吴XX因与被上诉人余XX、广东XX公司（以下简称XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院(2021）皖1324民初6436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

吴XX上诉请求：1、撤销原审法院(2021)皖1324民初6436号民事判决,裁定驳回余XX的起诉或判决驳回余XX的诉讼请求;2、本案的一、二审诉讼费用由余XX承担；事实与理由:上诉人认为泗县人民法院(2021)皖1324民初6436号民事判决认定事实有误,适用法律错误。一、余XX和吴XX签订的合同明确约定按面积计算的单价为44.5元/平方,且两人一审各自提交的结单也均是按44.5元/平方计算,一审判决认定单价为45.5元/平方,属于认定事实有误。在余XX和吴XX签订的合同第六条(合同价格及付款方2小条约定“正负零以下共工程案700元/吨;其他按建筑面积包干,单价为44.5元/平米”,其中“44.5”为余XX所写并按指印,下方更有余XX手写“单价:肆拾肆元伍角”的大写单价并按有指印。而且在一审庭审中,余XX和上诉人吴XX各自提交的结算单中,按面积计算的单价的单价均为44.5元/平方,双方对于单价为44.5元/平方均是共同认可的。一审判决认定单价为45.5元/平方,明显属于认定事实有误。二、余XX和吴XX签订的合同明确约定余XX承包的工作内容包含所有的钢筋的开料翻样那么钢筋的翻样就是余XX的履行义务,余XX应对是否履行了翻样的合同义务承担举证责任,一审判决将举证义务推给吴XX,属于适用法律错误,也是强人所难。在余XX和吴XX签订的合同第三条(工程承包范围及内容)第2小条第(8)项约定“工程中所有钢筋的工作内容:(所有钢筋的开料(翻样)”,钢筋翻样是余XX的劳务工程承包的内容,是余XX应尽的合同义务。余XX应对是否履行了翻样的合同义务承担举证责任,若无法证明履行了翻样的义务,则应承担举证不能的责任。诸如翻样的图纸和下料单等翻样材料都由实际翻样人掌握控制或留档,余XX主张是由其翻样,那么相关的翻样的图纸和下料单都是由余XX控制或留档,其应出示翻样的图纸和下料单或相应留档等翻样材料。而吴XX是难以掌握或控制上述材料的,要求吴XX证明余XX没有履行翻样义务是强人所难,吴XX也难以证明“不存在是由余XX翻样”。一审庭审中余XX并没有提交任何明其履行了翻样的义务或案涉钢筋工程是由其翻样,应认定余XX没有履行翻样义务。44.5元/平方或700元/吨的合同单价是包含钢筋翻样的费用的,而余XX没有履行钢筋翻样的合同义务,那么自然应扣除相应的劳务承包费用的。一审判决将举证义务推给吴XX,属于适用法律法律错误。二、钢筋劳务工程分包合同已经约定了相关的罚款事项,余XX班组违反施工规定,余XX应按合同约定承担罚款责任。吴XX在一审中已经提交了广东XX公司盖章确认的泗县XX开发商对广东XX公司的罚款清单及广东XX公司对天津XX公司的罚款清单。其中包括了对具体号楼钢筋班组的罚款。案涉建筑的钢筋工程都由余XX一人承包,那么违反施工规定的只能是余XX班组,余XX应按合同约定承担相应的罚款责任。四、钢筋劳务工程分包合同已经约定了明确的承包内容,钢筋相关的劳务都由余XX承担总包公司和分包公司为其承包工程范围内使用的临时用工,产生的劳务费用自然也应由余XX承担。综上所述,泗县人民法院作出的(2021)皖1324民初6436号民事判决,认定事实有误、适用法律错误。

余XX答辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确，合同第六条明确约定单价，一审提交的结算中单价和面积是因为吴XX拖欠工程款做出的让步。2、涉案工程已经竣工验收并使用。吴XX不能证明是第三人施工。3、钢筋施工合同中约定了违反合同的处罚决定，吴XX要求承担罚款费用没有依据。出具的罚单余XX不知情。4、吴XX主张劳务费由余XX承担，余XX不知情，余XX已经按照合同约定完工。综上，请求维持原判。

广东XX公司述称：一审提交了相关证据，其公司作为泗县XX一期二标段的总包单位已将案涉工程分包给具有合法资质的天津XX公司，吴XX系天津XX公司现场授权代理人，依据合同相对性其公司于本案无关。2、其公司与天津XX公司已经办理结算不存在应付未付工程款，不应承担欠付工程款的连带责任（相关证据一审已经提交）。

余XX向一审法院提出诉讼请求：1、吴XX、XX公司支付余XX工程款355989.35元；2、本案诉讼费、保全费、鉴定费等费用由吴XX、XX公司负担。

一审法院认定事实：XX公司作为工程总承包方将泗县XX一期二标段工程分包给XX公司施工，双方因此签订《泗县XX一期二标段项目一区劳务工程分包合同》，吴XX作为XX公司授权的代理人，在上述合同的尾部签名。2018年11月12日，余XX与吴XX塔签订《泗县XX一期二标段建设项目钢筋工程施工承包合同书》，吴XX将泗县XX一期二标段工程中的12#、13#、17#、15#、6#、A3、配电房、附属车库的钢筋工工程分包给余XX施工，相关合同第二条约定，本工程采用包工、包辅料、包施工机具的承包形式（不含吊装设备），相关合同第三条约定，图纸变更增加部分单独计算，相关合同第六条约定，承包单价为正负零以下工程按每吨700元计算，其它按建筑面积包干，单价为每平方45.5元，本项目钢筋分项工程量按图纸所表明的建筑面积计算单价，其中包含辅材，图纸以外增加的工程量另算，付款方式为，余XX施工完成到正负零钢筋结束，混凝土浇筑结束，吴XX支付余XX已完成工程量的70%，余XX承包范围内所有钢筋工程（包括二次结构）全部完成，抹灰结束后30日内，吴XX支付余XX所完成工程款总价的90%，余款（余XX完成工程量的10%）在工程竣工验收合格后一个月付清，相关合同第十一条约定，合同在履行期间双方发生争议时，应及时通知对方，在不影响施工进度的前提下，双方可采取协商解决或请有关部门进行调解，相关合同第十三条约定，本合同一式三份，吴XX与余XX各持一份，项目部存档一份，本合同未具事宜，双方协商解决，如无法调解交当地机构仲裁材料。上述合同签订后，余XX作为实际施工人对以下涉案工程进行施工，余XX实际施工的钢筋工范围为12#、13#、17#、18#、7#、3#、车库及人防。由于涉案工程竣工验收合格后，吴XX没有按合同的约定如数足额支付余XX工程款，余XX于2021年8月24日诉讼本院。本案在庭审审理过程中，吴XX与余XX双方均认可，余XX施工的正负零以下工程钢筋为1700吨，余XX施工的其它建筑面积为36264.77平方米，截止庭审时吴XX已经支付余XX工程款XXX元。

一审法院认为：余XX与吴XX在自愿平等前提下签订《建设工程承包合同》，相关的《建设工程承包合同》对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。根据双方的合同约定及双方庭审中的陈述，吴XX现拖欠余XX工程款为140374.04元（36264.77×45.5+1700×700-XXX）。由于余XX没有证据证明吕XX和吴XX两人是吴XX涉案工程的代理人，其依据吕XX的证明主张18#楼增加每平方米4元，其依据吴XX聊天记录主张涉案工程总工程款为XXX.135元，对该两项主张均不予采信。吴XX提出余XX没有施工钢筋工工程中的翻样工程，该翻样工程由XX公司施工，因吴XX没有证据证实，不予采信。XX公司仅授权吴XX作为代理人代理其公司与XX公司签订合同，不能据此就当然地认定吴XX是XX公司授权的施工现场负责人，吴XX没有充足的证据证明其是代理XX公司与余XX签订合同，其第二条答辩理由本院不予支持。相关合同的仲裁条款是对合同未具事宜进行的约定，因本案纠纷不涉及合同未具事宜，吴XX第一条答辩理由不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条明确规定，发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任，XX公司不是涉案工程的发包人，余XX要求腾越支付工程款的诉讼请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：一、吴XX在判决书生效后十日内支付余XX工程款140374.04元。二、驳回余XX的其它诉讼请求。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴XX提供以下证据：证据一，吴XX与余XX之间的合同原件，每页下端都有余XX的签字，合同第三页有余XX手写的大写单价及按指印，证明双方单价面积是44.5每平方，合同明确约定钢筋方样由余XX承担；证据二，XX公司的证明一份及泗县XX小区项目钢筋主管杨XX考勤表及翻样材料，证明钢筋翻样是其自主翻样。证据三，罚款通知及相应现场照片，证明余XX钢筋班组因施工质量问题造成的罚款。余XX质证认为：对证据一三性无异议，关于第六款单价问题，该单价有修改，指印虽余XX所按，但是单价数字不是余XX所修改。根据一审余XX提供证据看合同真实单价是45.5元每平方，至于大写的肆拾肆元五角整非余XX所写，不能作为定案依据。证据二余XX已经按照合同约定履行合同义务，并将项目交付投入使用，该组证据不能证明是由XX公司将涉案项目进行翻样进行施工，关于情况说明真实性均有异议，虽然XX公司出具的但是没有经手人签字盖章，该组证据附后的杨XX的考勤记录三性有异议，上面没有公司证明证实其是公司员工，只是杨XX工作的考勤表，不能证明杨XX从事钢筋翻样工作，与本案无关系。证据三，余XX对该组证据不知情，三性均有异议。这是吴XX与第三方约定的合同处罚规定，不能约束余XX，余XX已经按照合同约定施工完毕，并没有约定处罚。不能作为定案依据。XX公司质证意见如下：证据一：XX公司并非合同双方当事人，对于合同价款不知情。证据二：确实在现场施工过程中XX公司不具备钢筋精细化管理翻样工作的能力，与XX公司协商钢筋翻样工作由XX公司进行施工，钢筋翻样工作指的是对钢筋的切割，避免浪费；证据三：工程管理违约通知单是XX公司向XX公司发放，对于其是否转扣下一钢筋班组XX公司并不知情。本院对上述证据的认证意见为：余XX对吴XX提供的合同中更改部分不认可，但结合余XX一审提供的诉讼请求计算清单，能够认定案涉工程单价为44.5元。结合当事人陈述及吴XX提供的证据二，能够证明案涉钢筋翻样工程由XX公司负责实施，对该证据的证明效力，予以认定。吴XX提供的证据三并无余XX签字，余XX亦不予认可。本院对该证据不予采信。除“单价为每平方45.5元”外，本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，归纳双方的的诉辩意见，本案二审的争议焦点为，1.涉案工程单价如何确定；2.钢筋翻样工作产生的费用是否应当从余XX的工程款中扣除。3.余XX是否应当承担罚款。审理认为，关于焦点一，虽然余XX在一审中提供合同书载明的单价为45.5元，但吴XX主张双方最终确定价格为44.5元，虽然余XX不认可，但其于一审提供的《天津盛鸿运劳务有限公司泗县XX项目》结算单列明了其诉讼标的的计算项目及计算方式，其中载明的单价为44.5元，且二审庭审中认可一审诉请的计算标准系以44.5元/平方计算，故案涉工程单价应以44.5元/平方为标准。关于焦点二，对于钢筋翻样问题，双方合同约定余XX的施工范围包括钢筋翻样，XX公司、吴XX主张案涉工程钢筋翻样的技术指导工作由XX公司工作人员杨XX负责完成。余XX主张该项工作由其工人实际施工完成,其班组具有相应的技术人员，杨XX仅是对整体施工进行监督。XX公司、吴XX对余XX实际操作翻样工作予以认可，但认为杨XX的技术指导系翻样工作的核心。审理认为，XX公司作为案涉工程总包方，理应对施工质量负责，其公司不能以对翻样工作进行了监督指导就依此扣除余XX的工程款。吴XX也未举证证明余XX不具备翻样的能力，并主动要求吴XX或XX公司指派相应技术人员参与施工。故，案涉翻样工作所涉工程款不应从余XX的工程款中扣除；关于焦点三，经审理查明吴XX举证的罚款单并无余XX签字确认且无其他证据证明通知余XX，吴XX该上诉请求，本院不予支持。故，余XX应获得工程款共计104109.27元（36264.77平方米×44.5元+1700吨×700元-XXX元）。

综上，吴XX的上诉理由部分成立，应予支持。一审法院认定事实部分不清，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省泗县人民法院(2021）皖1324民初6436号民事判决第二项；

二、变更安徽省泗县人民法院(2021）皖1324民初6436号民事判决第一项为：吴XX于本判决生效后十日内支付余XX工程款104109.27元；

三、驳回余XX的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3320元，由余XX负担1211元，由吴XX负担2109元。二审案件受理费3107元，由余XX负担1000元，吴XX负担2107元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　磊

审 判 员　　张　奥

审 判 员　　李　震

二〇二二年一月二十八日

法官助理　　王XX

书 记 员　　王XX