2020年9月14日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》(以下简称《解释(三)》)第五条第(一)项规定:“以不正当手段获取权利人的商业秘密,尚未披露、使用或者允许他人使用的,损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定”,由此回应了司法实践中长期存在的单纯获取型侵犯商业秘密行为入罪难的现实问题。然而,从实务操作层面来看,这一规定落地生效仍然面临着四重障碍:
一是实践中许可使用商业秘密的情况并不多见
其中缘由在于:“非公知性”和“保密性”是商业秘密的两大基本要素,即技术、经营等商业信息构成反不正当竞争法所保护的商业秘密必须不为公众所知悉且以权利人采取相应保密措施为要件。而许可使用或多或少与上述要件具有反向的张力,因为许可使用范围越大,保密难度越高,泄密可能性越大。特别是,商业秘密具有“一旦公开,彻底失权”的特性,出于保护商业秘密的根本目的,权利人通常不会许可他人获悉或使用自己的商业秘密。
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