中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法知民终337号

上诉人（原审原告）：衡水聚信飞龙网络科技有限责任公司。住所地：河北省衡水市景县景新大街南侧。

法定代表人：邵克儒，该公司总经理。

委托诉讼代理人：齐仲儒，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东嘉亿聚鑫网络科技有限公司。住所地：山东省济南市中国（山东）自由贸易试验区济南片区舜华路2000号舜泰广场6号楼25层2501。

法定代表人：李哲，该公司执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：李哲。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：张帅帅，山东盛强律师事务所律师。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：周兴林，山东盛强律师事务所律师。

上诉人衡水聚信飞龙网络科技有限责任公司（以下简称聚信飞龙公司）因与被上诉人山东嘉亿聚鑫网络科技有限公司（以下简称嘉亿聚鑫公司）、李哲计算机软件开发合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院于2019年11月5日作出的（2019）鲁01民初1726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，并于2020年7月3日对本案进行了询问。上诉人聚信飞龙公司的委托诉讼代理人齐仲儒，被上诉人嘉亿聚鑫公司、李哲的共同委托诉讼代理人周兴林到庭参加询问。本案现已审理终结。

聚信飞龙公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回原审法院重审，一审、二审诉讼费用由嘉亿聚鑫公司、李哲承担。事实和理由：（一）原审法院对聚信飞龙公司与案外人衡水百盛装饰工程有限公司所签订的装饰合同不予认可，认定事实有误。装饰工程合同中合同抬头处所书“衡水康信飞龙网络科技有限责任公司”实为笔误，合同中无论是正文部分甲方名称亦或合同签章均为聚信飞龙公司。该笔误并非位于合同正文处，并不影响双方当事人对于合同内容的真实意思表达，也不影响合同的效力。原审法院因该合同抬头与落款不一而对该合同不予采信，事实认定显然错误。（二）原审法院对聚信飞龙公司与该公司法定代表人所签订的租房合同不予认可，认定事实有误。虽然邵克儒为聚信飞龙公司的法定代表人，但邵克儒与聚信飞龙公司签订合同的行为是基于自身的真实意思表示进行的，而非以公司名义。且双方签订的合同满足合同生效的要件，该合同应合法有效。之所以该合同签订的时间在合同约定的软件交付之前，是为了聚信飞龙公司在软件交付后得以第一时间开始运营，抢占市场。（三）原审法院确定的赔偿数额过低，聚信飞龙公司应当获得90000元违约金及其他损失赔偿。原审法院在确定聚信飞龙公司所受损失时，忽略了嘉亿聚鑫公司的合同实际履行情况、过错程度、违背诚实信用原则行为的事实，导致所判金额不能弥补聚信飞龙公司所受损失。

嘉亿聚鑫公司、李哲共同辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，聚信飞龙公司提起上诉没有事实和法律依据，请求驳回其全部上诉请求。

聚信飞龙公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年6月4日立案受理。聚信飞龙公司起诉请求：1.解除聚信飞龙公司和嘉亿聚鑫公司签订的编号为JYJX2019010112的《定制产品合作合同》；2.嘉亿聚鑫公司向聚信飞龙公司返还首付款135000元；3.嘉亿聚鑫公司向聚信飞龙公司赔偿损失375923元（聚信飞龙公司明确该诉求包含赔偿违约金90000元）；4.嘉亿聚鑫公司向聚信飞龙公司支付律师代理费13000元；5.李哲承担连带责任；6.诉讼费由嘉亿聚鑫公司与李哲承担。事实和理由：2019年1月30日，聚信飞龙公司与嘉亿聚鑫公司签订了编号为JYJX2019010112的《定制产品合作合同》，约定聚信飞龙公司委托嘉亿聚鑫公司开发手机游戏软件《怀旧传奇》，开发期限为合同签订之日起40个工作日，并以合同附件形式约定了软件开发具体要求。合同总价款为300000元，首付款为135000元。合同约定，任何一方违约的，违约方需赔偿另一方因违约造成的一切经济损失，并承担合同总价款30%的违约金。合同签订后，聚信飞龙公司依约履行合同义务，向嘉亿聚鑫公司支付首付款135000元。2019年4月1日，嘉亿聚鑫公司向聚信飞龙公司交付了一款软件安装包，聚信飞龙公司检测发现，嘉亿聚鑫公司交付的安装包完全不符合合同及其附件的要求，并于2019年4月3日向嘉亿聚鑫公司提出修改意见。由于需要修改的地方太多，双方经过协商，将嘉亿聚鑫公司交付软件的时间变更为2019年4月22日。2019年4月15日，嘉亿聚鑫公司又向聚信飞龙公司发了一款名为“国宝熊猫”的游戏测试安装包，经检测发现，该游戏是聚信飞龙公司认识的第三方游戏开发团队所开发，根本不是嘉亿聚鑫公司开发的产品，可见嘉亿聚鑫公司根本就没有根据合同约定进行游戏开发、修改工作。时至今日，嘉亿聚鑫公司一直没有向聚信飞龙公司交付符合合同及附件要求的游戏软件，缺乏最基本的诚实信用，已构成根本违约。由于嘉亿聚鑫公司的违约，给聚信飞龙公司造成了巨大的损失。聚信飞龙公司为运营该游戏，支付一年房租160000元、装修费用210000元，在济南市租房支付房租5923元，并已经雇佣员工支付了工资。嘉亿聚鑫公司构成根本性违约，应承担合同约定的违约金90000元，但该违约金远远不能弥补聚信飞龙公司的损失。另外，聚信飞龙公司给嘉亿聚鑫公司支付首付款时，嘉亿聚鑫公司要求将首付款135000元转入李哲的个人账户，而非嘉亿聚鑫公司的公司账户。工商登记信息显示，李哲为嘉亿聚鑫公司的法定代表人、主要股东，但其个人收受该笔款项并无法律上的原因。嘉亿聚鑫公司财产和主要股东的财产发生混同，因此，聚信飞龙公司请求李哲承担连带责任。

李哲、嘉亿聚鑫公司原审共同辩称：（一）聚信飞龙公司诉求解除《定制产品合作合同》无事实与法律依据。聚信飞龙公司与嘉亿聚鑫公司签订的《定制产品合作合同》实质是无效合同。在合同履行期间，嘉亿聚鑫公司了解到合同标的物系基于韩国ActozSoftCo.Ltd公司及WemadeEntertainmentCo.Ltd公司共同开发的《TheLegendofMir2》（中文名称为“传奇”或“传奇2”或“热血传奇”）网络游戏软件，该软件已在我国申请取得计算机软件著作登记，之后该公司授权上海盛大网络发展有限公司在中国大陆独家运营，聚信飞龙公司的需求侵犯了上海盛大网络发展有限公司相关的知识产权。（二）聚信飞龙公司诉求嘉亿聚鑫公司返还首付款135000元、赔偿损失375923元、代理费13000元无事实与法律依据。因双方签订的合同是无效合同，应根据双方的过错责任，根据责任比例的大小，返还给聚信飞龙公司相应的合同价款。（三）聚信飞龙公司诉求嘉亿聚鑫公司、李哲承担连带责任无事实与法律依据。虽然聚信飞龙公司将首付款135000元打到李哲的个人账户中，但李哲只是一种代收款的行为，聚信飞龙公司所交纳的款项仍然归嘉亿聚鑫公司所有，嘉亿聚鑫公司系有限责任公司，李哲不应承担相应的责任。（四）如果认定嘉亿聚鑫公司、李哲违约，聚信飞龙公司主张约定的违约金过高，请求法院予以适当减少。

原审法院认定事实：

（一）关于合同内容

2019年1月30日，聚信飞龙公司（乙方）与嘉亿聚鑫公司（甲方）签订《定制产品合作合同》，约定以下内容：

1.项目内容

（1）乙方委托甲方开发手机游戏软件《怀旧传奇》，软件需求由双方协商确定。

（2）本软件开发的栏目架构及相关功能开发细节由双方协商确定，作为合同的附件。

2.合同价款及付款方式

合同总价款300000元，包括游戏定制开发费用250000元，游戏资质申请上架费用50000元。

第一阶段：乙方首付游戏50%款项，即125000元，甲方开始游戏制作。乙方首付资质10000元，甲方准备游戏域名、游戏软著、两个游戏服务器。第一阶段共计135000元。

第二阶段：甲方软件开发中期（研发至软件测试环节），乙方一次性付款75000元，资质20000元，甲方准备游戏版号与备案。第二阶段共计95000元。

3.开发进度：自合同签订之日起，甲方将在甲乙双方共同书面确认乙方的需求后40个工作日完成游戏开发。此时间不包括审核时间、乙方单方面因素造成的研发进度无法进行及乙方的验收测试时间。或因修改意见乙方未能及时反馈，时间顺延则甲方的工作时间从合同签订之日UI效果图确定次日起开始计算。

4.乙方的权利和义务

乙方保证提出的本软件需求及内容不含反动及违反国家法律规定的内容。

5.甲方的权利和义务

（2）按合同的要求，进行本软件的开发。（3）在合同要求的期限内，完成本软件的开发。

9.违约责任

任何一方不履行或不妥善履行本协议下任何条款被视作违约，守约方有权要求，违约赔偿另一方因违约造成的一切经济损失，并承担合同总价款的30%的违约金。

11.守约方有权聘请律师，由此产生的律师费等全部维权成本由违约方承担。

该合同附有《怀旧传奇1.76需求》，其中关于上架运营所需资质一表中载明：盛大游戏授权书方式：渠道对接。

双方在需求附件上也均有签字。时间：2019年1月30日。

（二）关于合同履行

2019年1月30日聚信飞龙公司向李哲个人账户付款135000元，嘉亿聚鑫公司向聚信飞龙公司出具了《怀旧传奇》首款的收据。李哲为嘉亿聚鑫公司的法人、股东。

双方为了方便游戏开发，建了微信工作群，其中，2019年2月27日，聚信飞龙公司工作人员问嘉亿聚鑫公司工作人员：盛大授权书怎么样了？嘉亿聚鑫公司回答：我们准备跟盛大签约了。2019年4月1日，嘉亿聚鑫公司给聚信飞龙公司发了一个《完美传奇安装包》，聚信飞龙公司回复：“已经看过测试包，满足图片和模型，还需要修改我的需求，优化游戏流畅度”，“除了画面和怪物，其他基本都要重搞”。2019年4月4日，双方签订《工程变更单》，将嘉亿聚鑫公司的交付时间变更为2019年4月22日，主要内容为对游戏功能进行优化，费用0元。

2019年4月15日，嘉亿聚鑫公司给聚信飞龙公司发了一款软件包“国宝熊猫.APK.1.1”，聚信飞龙公司回复：“你这个版本我早见过了，我已经对你们彻底失去信心了，拿个别人的糊弄谁了？”

另外，聚信飞龙公司经了解，该“国宝熊猫.APK.1.1”系案外人开发的，由嘉亿聚鑫公司工作人员孙静向案外人要来再发给聚信飞龙公司，案外人提供了孙静的微信聊天信息，并称该“国宝熊猫.APK.1.1”系案外人应嘉亿聚鑫公司要求于2019年4月14日发给嘉亿聚鑫公司工作人员孙静的。至本次庭审时，嘉亿聚鑫公司未再向聚信飞龙公司提交软件。

为保证合同履行，聚信飞龙公司派人在济南市租房支出5923元。聚信飞龙公司为本案维权支出律师费13000元。

（三）关于有争议的证据的认定

关于证明嘉亿聚鑫公司给聚信飞龙公司造成的损失，聚信飞龙公司提交装饰工程合同一份，嘉亿聚鑫公司提出异议，经查，合同抬头为“衡水康信飞龙网络科技有限责任公司”，与合同落款不一致，且无合同履行的证据，原审法院对该证据不予采信。聚信飞龙公司另提供租房合同一份，但该租房合同是聚信飞龙公司法定代表人与聚信飞龙公司所签，嘉亿聚鑫公司对此提出异议，并认为现金交付160000元不符合常理，原审法院认为双方具有重大利害关系，签订时间是在合同约定的软件交付之前，也缺乏证据证明该款项实际履行，综合上述因素，原审法院对该证据亦不予采信。

嘉亿聚鑫公司为支持其合同无效的抗辩，提供其所开发的游戏界面与上海盛大网络发展有限公司游戏《复古传奇》界面比对材料一宗，认为聚信飞龙公司要求开发的软件需求涉嫌侵犯后者的著作权，所以双方的合同无效。聚信飞龙公司质证认为，双方已在合同中明确约定是要嘉亿聚鑫公司去联系获得盛大公司的授权，而且在合同履行过程中，嘉亿聚鑫公司也回复在联系授权中，故聚信飞龙公司的需求不存在侵权行为，合同为有效合同。原审法院认为，根据查明的事实，聚信飞龙公司所述事实及理由属实并成立，所以原审法院对嘉亿聚鑫公司的上述证据不予采信。

原审法院认为，（一）关于合同是否有效。双方合同中明确记载，关于上架运营所需盛大游戏授权书，由嘉亿聚鑫公司负责渠道对接，而且在双方履行合同中，嘉亿聚鑫公司也称在联系获得盛大公司的授权，从未说过因涉嫌侵权而无法开发的问题，所以嘉亿聚鑫公司以此要求认定合同无效的理由，不能成立。对于嘉亿聚鑫公司所述“需求中有约定可以修改管理权限”涉嫌侵权用户隐私要求认定合同无效的问题。该种约定是否实施，嘉亿聚鑫公司并未提供相应证据，该项约定不属于合同无效的条件，而且嘉亿聚鑫公司作为游戏的开发者，如果认为聚信飞龙公司的此种要求违反国家强制性法律规定，可以要求聚信飞龙公司修改此项要求，但嘉亿聚鑫公司在合同签订履行过程中从未提出此种要求，现以此要求认定合同无效没有依据。

（二）嘉亿聚鑫公司是否存在违约行为及两被告承担责任的形式。按照双方合同及工期变更单的约定，嘉亿聚鑫公司应于2019年4月22日交付软件，但嘉亿聚鑫公司至今未能按约向聚信飞龙公司交付合同约定的软件，构成违约，应承担违约责任。由于嘉亿聚鑫公司的行为，致使不能实现合同目的，聚信飞龙公司有权解除合同，要求嘉亿聚鑫公司返还所付款项，并承担合同约定的违约金。本案中，由于双方在合同中约定了90000元的违约金，诉求中也要求嘉亿聚鑫公司赔偿违约金，但该数额远高于聚信飞龙公司现举证所证明的实际损失，嘉亿聚鑫公司认为聚信飞龙公司主张约定的违约金过高请求予以适当减少。故依法对嘉亿聚鑫公司赔偿聚信飞龙公司违约金的数额在90000元以下予以酌减，考虑聚信飞龙公司前述为履行合同派驻人员所支出的5923元租房支出损失及附带的误工损失、合同约定的律师费13000元以及项目正常经营聚信飞龙公司可以获得的利益等因素，确定嘉亿聚鑫公司赔偿聚信飞龙公司违约金的数额为45000元。由于所判的违约金数额已足以弥补聚信飞龙公司所受损失，对于聚信飞龙公司要求嘉亿聚鑫公司赔偿其他损失的诉求不再另行支持。

李哲作为嘉亿聚鑫公司的股东，聚信飞龙公司交纳的首付款汇入了李哲个人账户中，且嘉亿聚鑫公司并未向聚信飞龙公司开具正规发票，导致嘉亿聚鑫公司与股东李哲的财产混同，无法明确区分；同时，经查询，发现嘉亿聚鑫公司并无可供保全的财产，债务履行能力缺乏保障。故嘉亿聚鑫公司、李哲的行为严重损害了聚信飞龙公司的利益，综合上述因素，两被告应承担连带责任。

原审法院判决：（一）解除聚信飞龙公司与嘉亿聚鑫公司2019年1月30日所签订的《定制产品合作合同》；（二）嘉亿聚鑫公司于判决生效之日起十日内向聚信飞龙公司返还首付款135000元；（三）嘉亿聚鑫公司于判决生效之日起十日内向聚信飞龙公司赔偿违约金45000元；（四）李哲对上述二、三项赔偿义务承担连带责任；（五）驳回聚信飞龙公司的其他诉讼请求。嘉亿聚鑫公司、李哲如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9039元，由聚信飞龙公司负担4039元，嘉亿聚鑫公司、李哲负担5000元，财产保全费2020元，由嘉亿聚鑫公司、李哲负担。

本院二审期间，聚信飞龙公司为证明嘉亿聚鑫公司、李哲给其造成的损失，向本院提交了《室内装饰工程施工合同协议条款》及收据。其中，《室内装饰工程施工合同协议条款》记载：发包方（甲方）为聚信飞龙公司，承包方（乙方）为衡水百盛装饰工程有限公司。在合同的落款处仅有两公司的盖章，并无落款时间。

嘉亿聚鑫公司、李哲质证认为，该证据不属于新证据，已在原审中提交。且原审显示该合同的抬头为衡水康信飞龙网络科技有限责任公司，明显属于聚信飞龙公司自制的材料，系虚假证据。

本院认证认为，聚信飞龙公司曾在原审中提交了《室内装饰工程施工合同协议条款》，该合同的抬头为衡水康信飞龙网络科技有限责任公司，与合同的落款不一致。在二审中又向本院提交了抬头为聚信飞龙公司的内容相同的装饰合同，且合同无落款时间。前后两合同内容相同，但抬头及落款却不一致，其真实性难以确认，本院对该证据不予采信。

本院认为，本案的争议焦点是：原审法院确定的赔偿数额是否恰当。对此，本院分析如下：

第一，关于聚信飞龙公司提交的租房合同是否应当采信。首先，该租房合同系聚信飞龙公司法定代表人与聚信飞龙公司所签，双方之间具有紧密的利益关系，其真实性存疑。其次，即使该租房合同系真实的，合同约定房屋的用途是作为聚信飞龙公司办公、食宿使用，不能认定为系为涉案游戏软件所专用，故难以认定为系聚信飞龙公司为开发涉案游戏软件的损失。

第二，关于聚信飞龙公司提交的装饰工程合同是否应当采信。聚信飞龙公司为证明其损失，在原审及二审中两次提交了内容相同的装饰工程合同。首先，两次提交的合同抬头及落款均不一致，原审提交的合同抬头为衡水康信飞龙网络科技有限责任公司，正文为聚信飞龙公司；二审提交的合同抬头及正文均为聚信飞龙公司，但缺乏落款时间。对于该两份合同前后矛盾之处，聚信飞龙公司没有给出合理解释。且合同缺乏相应的资金往来凭证相印证，不能证明该合同系真实合同且已实际履行。其次，即使该合同为真实有效的合同，也不能证明装修的房屋系为涉案游戏软件所专用，难以认定为系聚信飞龙公司为开发涉案游戏软件的损失。

第三，关于原审法院确定的损失赔偿额。本案中，聚信飞龙公司一审起诉主张两被上诉人向其赔偿损失375923元。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”据此，本案嘉亿聚鑫公司、李哲赔偿的数额不应超过其订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。嘉亿聚鑫公司、李哲主张约定的违约金过分高于造成的损失，请求原审法院予以减少。原审法院综合考虑聚信飞龙公司为履行合同派驻人员所支出的5923元租房支出损失及附带的误工损失、合同约定的律师费13000元以及项目正常经营聚信飞龙公司可以获得的利益等因素，确定嘉亿聚鑫公司、李哲共同赔偿聚信飞龙公司45000元，并无明显不当，本院予以维持。

综上，聚信飞龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9039元，由衡水聚信飞龙网络科技有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　理

审判员　原晓爽

审判员　傅　蕾

二〇二〇年八月四日