建设工程施工合同本属于承揽合同项下的合同，但是因涉及到国计民生、社会公共利益和不特定主体的权益，故《民法典》沿袭了原《合同法》的规定，在承揽合同之外将建设工程施工合同作为一种单独的有名合同进行规定。同时，因《民法典》施行后，原《合同法》废止，最高院也废止了之前出台的建设工程施工合同的司法解释一、二，重新颁行了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》。本文主要讨论建设工程施工合同无效的法定情形。

因建设工程施工合同也属于合同的类型，也属于民事法律行为范畴，当然受到民事法律行为效力的规范。但是因建设工程有其自身的特殊属性，故在总则编规定的民事法律行为效力之外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》另外规定了建设工程领域特定的合同无效的情形。

首先是资质问题。我国建工领域施行的是资质许可制度，进而保证工程质量。因资质问题导致的合同无效主要包括无资质和超越资质两种情形。另外一个和资质相关的导致合同无效的情形是借用资质，可以理解为我们俗称的“挂靠”。其次是是否应当招标的建设工程。我国的招投标法和住建部发布的必须招标的项目目录，均规定了一些必须招标的建设工程项目，如果名录之中的建设工程应当招标而未招标或者中标无效的，也会导致建设工程施工合同无效。再者是转包。转包是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。转包本身就属于违法行为，所以新颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》并未在转包之前加上“违法”二字限定，以保证用语的准确性。还有违法分包。违法分包包括：(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;(2)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

建设工程项目未取得建设工程规划许可证的也会导致建设工程施工合同无效。但是如果在起诉前取得建设工程规划许可证，或者发包人能够办理审批手续而未办理，此时建设工程施工合同是有效合同。至于承包人超越资质承揽建设工程，如果在工程竣工前取得相应的施工资质，也可以认定合同有效。

之所以关注合同是否有效，主要是为了厘清各方的权力义务。如果合同有效，自然是按照合同约定确定各自的权责；但如果一旦认定合同无效，那么合同约定的权力义务条款也就属于无效条款，此时便无法按照约定确定权责，违约责任也无从谈起。合同无效的法律后果是：行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

当然，还需要注意到一点，新的建设工程司法解释和原司法解释对于合同无效情形之下的工程价款结算存在很大的差异。2004年最高院颁行的建设工程司法解释针对合同无效情形下，建设工程竣工验收合格的，规定的是参照合同约定支付工程价款，实质上是将无效合同作为有效进行处理。虽然合同无效，但是承包方还是可以按照合同约定要求支付工程价款，但是发包方却无权依据合同要求承担逾期完工等违约责任，仅仅是因为合同无效。所以原建设工程司法解释的规定对发包方和承包方的权益保护是完全失衡的。

今年1月1日施行的《民法典》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，针对合同无效情形之下的工程价款规定的是：参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，重点在“折价补偿”四字，同时还考虑双方过错。在体系上与总则编关于民事法律行为无效的法律后果保持一致，使得法律体系之内更加科学统一。