李X、XX公司劳动争议

律师观点分析

上诉人（原审原告）：李某

被上诉人（原审被告）：XX（深圳）有限公司

委托诉讼代理人：王XX，山东XX律师。（本律师代理）

上诉人李某因与被上诉人XX（深圳）有限公司（以下简称XX公司）劳动争议一案，不服青岛市李沧区人民法院（2021）鲁0213民初2397号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李某，被上诉人XX公司的委托诉讼代理人王XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

李某上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判XX公司支付李某因违法解除劳动合同的赔偿金96288.7元（单月工资9628.87元×5个月×2倍）、劳动存续期内周六、周日加班费203642元；2.一、二审诉讼费用由XX公司负担。事实和理由：一审判决认定的部分事实不符合客观情况，且理解及适用法律值得商榷。一、一审法院认定的月工资基数为5260.35元，而非李某主张的月工资基数9628.87元，将李某的交通，通讯，餐饮等以港币形式发放的补贴排除在外。一审法院忽略李某的请求，即李某要求XX公司提交实报实销的凭证来证明港币部分是报销而不是补贴。在XX公司未能提交该项关键证据的情况下，作出上述判决，缺乏事实根据。二、与本案完全相同的案情，XX公司的前员工，李某的前同事王**与XX公司的一审[案号（2020）鲁1326民初3726号]和二审案号[（2021）鲁13民终4407号]均支持该港币款项是工资收入的一部分，请求法院对两案进行对比审判。三、XX公司的劳动合同和员工手册中所规定的薪资支付方式不符合劳动法等相关规定，应视作无效合同。一审未能就此作出回应，而是基于XX公司的无效劳动合同和手册驳回李某的周六、周日日加班费的请求，缺乏法理依据。请求依法判决。

XX公司辩称，一、一审法院认定李某解除劳动合同前12个月平均工资为5260.35元正确。李某在一审庭审中已认可XX公司提交的要求李某提供发票以便报销差旅费的邮件及XX银行港币汇款明细单的真实性，结合XX公司在仲裁中提交的李某与XX公司工作人员的通话录音中关于差旅费报销的陈述，这些证据都能够充分证明XX公司向李某发放的港币汇款系报销的差旅费，不应算入工资。所以李某该项上诉请求没有事实依据，应予驳回。至于李某提供的前同事王**与XX公司劳动争议案一、二审的判例（以下简称王**一、二审判例），虽然王**一、二审判例在工资发放方面与本案案情基本相同，但因为在上述王**一、二审的判例中，XX公司方面没有提交关于港币汇款系报销的差旅费的证据，根据谁主张谁举证的证据规则，导致法院没有认定XX公司发放的港币汇款为报销的差旅费，而本案中XX公司已提供充分证据证明XX公司向李某账户中发放的港币汇款是报销的差旅费，所以一审法院依法将该部分港币汇款不予认定为工资是正确的。二、李某关于加班费的主张没有事实谁依据，一审法院对此认定事实清楚，适用法律正确。李某在XX公司处一直从事验货员工作。根据双方签订的劳动合同的约定：XX公司对验货员工资实行包薪制，月工资已包含了基本工资和加班费。任职验货员的员工，没有收到第二天验货安排的，则第二天视为休息日（劳动合同1.5.5）。由于工作未完成而需加班，不得索要额外费用或加班费，因该加班费已包含在月工资中。李某签字认可的《员工手册》中亦载明：验货/审核人员和其他外勤员工根据工作需要，不受限于星期一至五的8小时工作制。本案中，一方面XX公司对李某提交的检验文件签收单等证据因无验货工厂的盖章不认可其真实性，另一方面，这些检验单虽载明日期均系休息日，但该证据并不能证明李某周末的验货系在加班，因李某作为验货员的工作时间不受限于周一至周五的8小时工作制，李某并未提供证据证明其周一至周五每天都有被安排验货工作，其不能一边享受周一至周五他没有验货安排时的休息，一边又主张周末有验货工作安排时的加班费，这显然是不合情理的。所以李某提供的验货单等证据并不足以证明李某在职期间提供了超出正常工作时间的劳动，不能证明其存在加班事实，一审法院对此认定事实清楚，适用法律正确，李某关于加班费的主张无事实依据，应予驳回该上诉请求。综上，李某的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

李某向一审法院提出诉讼请求：XX公司支付李某劳动关系存续期内周六、周日加班费共计203642元。

XX公司向一审法院提出诉讼请求：XX公司无需向李某支付经济赔偿金96288.7元。

一审法院认定事实：李某、XX公司分别于2016年2月23日、2019年2月20日先后签订了两份劳动合同，两份合同均约定，首次合同期结束时，任何一方都有权终止合同，否则合同期将延期两年，后一份合同期限自2019年3月1日至2020年2月28日，延期两年后截止日为2022年2月28日。合同还约定李某职位为质量检验员，工作地点青岛地区，月工资约定分别为4500元及4707元，月工资已包含了基本工资和加班费。合同约定工作时间是星期一至星期五上午9:30至下午6:30，中间有一个小时的就餐时间，每隔一周的星期六上半天班，任职验货员的员工，没有收到第二天验货安排的，则第二天视为休息日，由于工作未完成而需加班，不得索要额外费用或加班费，因该加班费已包含在月工资中。

XX公司员工手册中载明：办公室员工的工作时间安排为星期一至五：09:30-18:30，实行5天8小时工作制。验货/审核人员和其它外勤员工根据工作需要，不受限于以上工作时间。李某在该员工手册签收单中签字。员工手册第7条约定，员工出现包含收到XX公司三次书面警告在内的任何一种情况都被视为严重违反公司规章制度，XX公司可以终止合同。

2020年11月3日，XX公司向李某出具解除劳动合同通知书，载明因李某在2020年4月14日、9月21日、10月26日、11月2日因个人违纪行为分别被开具了一封普通警告信，在12个月内累计收到4封普通违纪警告信，严重违反公司规章制度，于2020年11月2日与李某解除劳动合同，并以2020年11月3日为截止日对李某进行工资结算及计算有关费用。

XX公司2019年至2020年向李某转账人民币情况如下：2019年11月28日5179.29元、2019年12月30日5179.29元、2020年1月31日5179.29元、2020年2月27日10566.67元、2020年3月31日4548.69元、2020年4月29日4483.51元、2020年5月28日3570.87元、2020年6月29日3732.87元、2020年7月30日3731.48元、2020年8月28日4696.48元、2020年9月30日6917.82元、2020年10月29日5337.95元，上述转账备注均为：工资。XX公司2019年至2020年向李某转账港币情况如下：2019年11月28日6444元、2019年12月27日6482元、2020年2月10日9635元、2020年2月27日2082元、2020年4月28日1597元、2020年5月28日4286元、2020年7月3日6402元、2020年7月30日4380元、2020年8月31日7254元、2020年10月9日7572元、2020年11月3日5317元、2020年11月6日7014元，上述转账备注均为：汇款。

2020年11月20日，李某向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求XX公司向李某支付：1.违法解除劳动合同赔偿金96288.7元；2..2016年2月26日至2020年11月3日期间休息日加班费203642元；3..2020年社会保险费及滞纳金5000元。青岛市劳动人事争议仲裁委员会作出青劳人仲案字（2020）第1517号裁决书裁决：一、XX公司自裁决书生效之日起15日内支付李某违法解除劳动合同赔偿金96288.7元；二、驳回李某其他仲裁请求。双方不服该裁决，均向一审法院提起诉讼，一审法院将两案合并审理。

有异议的证据和事实，一审法院认定如下：

1、李某称，李某于周末多次加班，李某提交检验文件签收单1宗及保存工作实时照片的网盘记录以证实其在休息日加班的事实。XX公司对上述证据的真实性不予认可，称检验单中只有李某和不能确定身份的人的签名，没有验货工厂的盖章，且检验单也不能证明李某周末验货系在加班，如果要证明李某周末的验货均为加班，李某还需要进一步证明其周一到周五每天都有验货工作，这样周末的验货才能因超过工作时间而被认定是加班，李某并未提供任何证据证明其周一至周五每天都有被安排工作，不能一边享受周一到周五别人上班他有时休息，一边又主张周末有工作安排时的加班费。经李某签字确认的劳动合同和员工手册均表明，公司实行包薪制，月工资中已包含加班费，李某作为检验员无需办公室坐班，其工作时间不受周一到周五的限制，因实际验货工作的需要，验货员均存在周一到周五工作日有时休息，周末有时需要验货的情况，因此验货员每月的实际工作日不确定，如果当月实际工作天数超过当月标准工作天数，超出部分将给予调休假。对上述证据的证明力，一审法院将结合其他证据综合予以认定。

2、李某称，XX公司于2020年11月3日电话通知李某解除劳动合同，系违法解除劳动合同。XX公司称，因李某在验货时存在违纪行为，XX公司于2020年4月14日、9月21日、10月27日、11月2日向李某发送4封警告信，根据员工手册规定，员工在12个月内累计收到3封警告信即为严重违反公司规章制度，将被立即解雇，故XX公司与李某解除劳动合同的行为合理合法，无需向李某支付赔偿金。李某对已经收到前三封警告信予以认可，但称其中只有第一封、第二封有警告信有本人签字，且李某作为员工处于弱势地位，为了继续工作，被迫签字确认，但是李某没有违纪行为，其他警告信均无本人签字确认。对上述证据的证明效力，一审法院将综合予以认定。

3、李某主张，其解除劳动合同前12个月的平均工资为每月9628.87元。XX公司称，劳动合同中约定的李某月薪4707元，其解除劳动合同前12个月的月平均工资为5231.95元，李某提交的银行流水中，发放的港币部分系每个月报销的差旅费，并非工资。XX公司提交邮件及XX银行明细以证实其主张。李某对该证据的真实性无异议，但称XX公司向李某每月发放的人民币是基本工资加奖金，发放的港币是包括交通、通讯、餐饮等各种补贴，不存在报销费用。一审法

院认为，对XX公司提交的邮件及XX银行明细，李某对

真实性予以认可，一审法院对该证据的真实性予以确认。

一审法院认为，李某、XX公司2019年2月20日签订的劳动合同合法有效，双方均应按约履行。关于XX公司是否应向李某支付解除劳动合同赔偿金。法律规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。本案中，虽然XX公司主张其向李某发出四封警告信，根据员工手册规定，李某的行为严重违反公司规章制度，应被立即解雇，但李某仅认可其签字确认了两封警告信，且系因处于弱势地位不得已签字确认，第三封警告信其不认可，该警告信无效，其未收到第四封警告信。一审法院认为，在李某对于后两封警告信不予认可的情况下，XX公司未履行有关程序，径直解除与李某之间的劳动合同，侵犯了李某的合法权益，构成违法解除劳动合同，应向李某支付赔偿金。李某自2016年2月23日在XX公司工作至2020年11月3日，故XX公司应按照李某5个月工资标准的二倍向李某支付赔偿金。李某提交账户交易明细以证实其解除劳动合同前12个月平均工资为每月9628.87元，XX公司主张向李某发放的港币汇款系报销的差旅费，并非工资，李某主张港币汇款系各项补贴，均应算做工资，XX公司提交邮件，证实邮件中明确载明该费用为报销款，不应算入工资。一审法院认为，XX公司的邮件中亦载明向李某发放的港币系报销费用需提供相应发票，结合该款项每月数额差异较大并非固定补贴福利，以及XX公司在仲裁中提交的李某与XX公司工作人员通话录音中关于差旅费报销的陈述，该款项应认定为每月根据实际发生数额而进行的实报实销款项，不应算入工资，则李某的平均月工资收入应为5260.35元（63124.21元÷12个月），XX公司应按照该月工资收入，向李某支付违法解除劳动合同赔偿金52603.5元（5260.35元/月×5个月×2）。

关于XX公司是否应向李某支付加班费。根据双方签订的劳动合同的约定，李某的月工资包含了基本工资和加班费，任职验货员的员工，没有收到第二天验货安排的，则第二天视为休息日，由于工作未完成而需加班，不得索要额外费用或加班费，因该加班费已包含在月工资中。在员工手册中亦载明：办公室员工的工作时间安排为星期一至五：09:30-18:30，实行5天8小时工作制，验货/审核人员在其他外勤员工根据工作需要，不受限于以上工作时间。本案中，李某任职验货员，但李某提交的检验文件签收单等证据虽载明日期均系休息日，但该证据不足以证明李某在职期间提供了超出正常工作时间的劳动，存在加班事实，故李某主张XX公司向其支付加班费的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、XX（深圳）有限公司自判决生效之日起十日内支付李某解除劳动合同赔偿金52603.5元；二、驳回李某的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付

迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元

，由李某、XX（深圳）有限公司各自负担5元。

本院二审期间，李某提交XX公司通知李某的工作安排打印件一张，证明：XX公司给李某发放的工资中含有补助。

XX公司质证称，该证据无原始载体，对其真实性不予认可，对证明内容不认可，这只是李某单方的译文，与事实不符。本院审查认为，该证据系打印件，XX公司亦不予认可，本院不予采信。

经本院审理查明，关于差旅费问题。李某称，李某经常出差，XX公司根据每一单的费用设定差旅费金额，按照金额发放，跟差旅费单据没有关系；XX公司将差旅费、补贴和津贴支付到李某的港币账户；2019年11月至2020年10月期间，XX公司支付的差旅费与交通补贴、餐费、通讯补贴无法区分。XX公司称，其公司每个月向李某港币账户转账的港币系李某出差的差旅费，因为李某每次出差验货都是先垫付路费、餐饮费、住宿费，之后XX公司根据李某提供的发票进行实报实销。

本院查明的其他事实与一审一致。

本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，XX公司与李某签订的劳动合同及XX公司的员工手册均不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，可以作为双方履行劳动关系及XX公司管理员工的依据，李某主张双方签订的劳动合同和员工手册中所规定的薪资支付方式不符合劳动法等相关规定，应视作无效合同，依据不足，本院不予采纳。李某与XX公司对李某的月平均工资数额存在争议，XX公司作为用人单位应当对此承担举证责任。XX公司主张向李某港币账户发放的港币系李某报销的差旅费，XX公司提交的发给李某的电子邮件中明确载明该费用为报销款，不应算入工资，无证据显示李某当时对此提出异议；XX公司提交的其工作人员与李某的通话录音中，李某对于报销差旅费的款项性质未提出异议；再结合李某认可XX公司向其港币账户发放的差旅费与交通补贴、餐费、通讯补贴无法区分的事实，XX公司就其向李某港币账户支付款项的性质已完成举证责任，李某主张XX公司向其港币账户支付的款项系其工资组成部分，依据不够充分，本院不予支持。XX公司违法解除劳动合同事实清楚，一审判令XX公司支付李某相应的违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以确认。

关于李某主张的加班费问题。本院认为，根据双方劳动合同约定，李某的月工资包含基本工资和加班费，第二天没有收到验货安排的视为休息日，由于工作未完成而需要加班的，不得索要额外费用或加班费。李某提交的上传公共网盘的检验文件、对应每一单的照片、测量数据等证据不足以证明其存在加班事实，李某就其加班事实未完成初步举证责任，本院对李某关于加班费的主张不予支持。李某提及的（2020）鲁1326民初3726号及（2021）鲁13民终4407号案件与本案具体案情并不相同，不宜作为本案审理参考。

综上所述，上诉人李某的上诉请求不能成立，应予驳回