男女之间发生不正当两性关系，尤其像本案，男方处于优势地位，在两性关系中处于主导地位，对于本案的发生是有过错的。这种事实不需要太多证据证明，依常情常理基本就可以认定。从网络舆情来看，主流意见无不这样认为，甚至不少网民讥讽，被害人反成了被告人，这些公职人员实在没有“嫖德”，不仅“白嫖”，追回所有财物，还“加害”，让她坐牢13年，并背负500万罚金。判决没有关注这一点，认定被害人过错，并对许某从宽处理，可说是一个疏漏。我们当年在起草司法解释时，就考虑到男女发生不正当两性关系后发生矛盾纠纷的情况普遍，往往是作为弱势的女方向男方索要财物作为补偿，涉及到是否构成敲诈勒索罪，以及如何公正量刑的问题，为了保护弱势方的合法权益，司法解释专门规定了一款：“被害人对敲诈勒索的发生存在过错的，根据被害人过错程度和案件其他情况，可以对行为人酌情从宽处理；情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这是特别条款，优先于一般条款，根据该规定，完全可以对许某从宽处理，包括不认定数额特别巨大，直至可以免除处罚。为此，我在《〈关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》一文中，特别对“敲诈勒索特殊情形的从宽处理”作了详细解读：【《解释》第6条第2款规定，被害人对敲诈勒索的发生存在过错的，根据被害人过错程度和案件其他情况，可以对行为人酌情从宽处理：情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。司法实践中，有些敲诈勒索案件确因被害人过错引起，行为人以被害人过错相威胁或要挟实施敲诈勒索的，与其他敲诈勒索的主观恶性和客观危害程度有所区别，不宜机械根据数额、情节定罪处罚。具体案件的处理，应当根据过错责任的性质、过错与犯罪之间的关联度大小等因素，综合确定定罪量刑幅度。需要特别强调的是，本条使用从宽处理而不是从轻处罚的表述，意味着不仅量刑上可以从轻处罚，在定罪（即法定刑幅度）的认定上也可以从宽处理，即使符合本解释规定的数额加重或者情节加重情形的，也可以根据本条规定不适用加重处罚。即：（1）敲诈勒索数额达到本解释规定的数额较大标准的，可以认定为犯罪情节轻微，不作为犯罪处理;（2）敲诈勒索数额、情节达到本解释规定的数额巨大或者有其他严重情节标准的，可以认定为数额较大;（3）敲诈勒索数额、情节达到本解释规定的数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，可以分别认定为数额巨大或者有其他严重情节。当然，适用本条规定应当严格限定条件、注重社会效果、实现罪刑相当。】《解释》第6条第2款规定，可以说主要是为发生不正当两性关系的当事人量身定做的。陈某琳敲诈吴某某得款1400万元，不管吴某某如何控告、追偿，朝阳司法机关就是不认定这部分数额构成敲诈勒索罪，仅对陈某琳一再违约、紧紧相逼的3700万元部分，认定为犯罪未遂，并从宽处罚，判三缓三，宣判后，各方基本满意、网民一片平静。为什么？就是因为，大家凭良知，朴素地认为，吴某某睡了小姑娘这么多年，是占了便宜的，付出点代价是应当的。吴某某有过错，对陈某琳从宽处罚也是应当的。很多人提出，“被害人过错”仅是酌情从轻处罚情节，不可能依此情节减轻处罚。而且，司法解释是不可以创设减轻处罚情节的。这里就有一个长期而又广泛的误解，认为根据《解释》第6条第2款规定，只能从轻处罚，而不能“减轻处罚”。是的，司法解释是不可以创设减轻处罚情节，根据《解释》第6条第2款规定也不能减轻处罚。但是，《解释》第6条第2款，是规定在被害人有过错的情况下，授权法官有权对《解释》第1条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的一般标准进行修正。如何修正呢？解读文章中进行了明确列举，比如：“敲诈勒索数额、情节达到本解释规定的数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，可以分别认定为数额巨大或者有其他严重情节”，从而让法官作出罚当其罪的公正判决。这不是通常意义上的减轻处罚，而是授权法官根据行为的社会危害性，选用更为合适的法定刑幅度进行量刑。不能唯数额论，已经成为通识。所以现在的刑法都只规定数额较大、数额巨大、数额特别巨大、情节严重、情节特别严重等层级，而不再规定具体的数额标准，让司法解释去规定，司法解释没有规定的，就让法官根据先例、根据实践自行决定，只要实现罪刑相当、罚当其罪就行。司法解释为什么要设置多个标准，做出特别规定，进行特别授权，就在于社会的多元、案件的复杂以及个体的悬殊，不能唯数额论，否则必然导致一些案件过轻或者过重，实现不了刑法目的。其实，这种情况在司法解释中非常普遍，尤其是财产类犯罪的司解释中，都会根据不同情节，设置几个不同的标准。比如，在敲诈勒索罪解释中，如何认定“数额较大”，就设置了多个标准和特例：一是一般标准。敲诈勒索公私财物价值二千元至五千元以上的，应当认定为刑法第二百七十四条规定的“数额较大”。并授权各高级人民法院、人民检察院在规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准。可见，各地的标准是不一样的，并没有整齐划一。二是从重标准。敲诈勒索公私财物，具有累犯、前科，或者以黑恶势力名义敲诈勒索等情形的，“数额较大”的标准可以按照一般标准的百分之五十确定。三是从宽标准。敲诈勒索数额较大，行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，并具有被害人谅解、没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯等情形的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚，由有关部门依法予以行政处罚。 四是特别规定。就是跳出数额限制，主要看情节。《解释》第6条规定：敲诈勒索近亲属的财物，获得谅解的，一般不认为是犯罪；认定为犯罪的，应当酌情从宽处理。被害人对敲诈勒索的发生存在过错的，根据被害人过错程度和案件其他情况，可以对行为人酌情从宽处理；情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。对于较早前出台的司法解释中，还存在唯数额论情形的，都纷纷进行修订，或者另行出台批复予以纠偏。比如，2018年3月出台的《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》，就是对2001年解释规定中的数量标准进行纠偏，授权法官可以不按照解释规定的数量标准量刑。如该批复第1条规定：“对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。”该批复出台后，不少涉气枪案件，都不再仅考量枪支数量确定法定刑幅度，而是综合评估社会危害性后，选择最恰当的法定刑幅度进行量刑，也可以说，这是变相的减轻处罚。但严格说来，上述这些情况，都不是减轻处罚。总之，什么是数额巨大、数额特别巨大？不是只有一个标准，也不能只有一个标准。敲诈勒索司法解释中，规定了多个标准，同时还授权法官，在敲诈勒索近亲属财物且获得谅解，或者被害人对敲诈勒索的发生存在过错的特殊情况下，不再唯数额论，可以在综合评估行为的社会危害性后，选择较轻的法定刑幅度，作出罪责刑相适应的判决。严格说来，这也不是减轻处罚。
