中国建设银行股份有限公司陕西省分行
起诉执行异议之诉一案
代理意见
审判长、审判员：
陕西迎旭律师事务所接受韩某某的委托，指派李刘敏律师作为韩某某的执行异议之诉一案的代理人。接受委托后，本律师详细了解了与本案有关的事实情况，查阅了与本案有关的证据材料，经过法庭调查并结合相关的法律法规及司法解释的规定，提出以下代理意见：
一、原告中国建设银行股份有限公司陕西省分行（以下简称陕西省分行）与中国建设银行股份有限公司西安和平路支行（以下简称西安和平路支行）是两个独立的法律主体，理由如下：
（一）依据相关法律法规及银行内部规范等规定，原告陕西省分行与西安和平路支行是有权在各自的授权范围内承办涉案房产贷款业务的法律主体。
（二）根据合同的相对性原则及原告提交的《商品房销售贷款合作协议书》、《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》可以认定：原告陕西省分行与西安和平路支行是有权独立承办涉案房产贷款及担保业务的法律主体。
（三）分行与支行都是建行股份有限公司的分公司，分公司在法律上的地位是平等的。至于支行、分行与总行之间的申报、审批等业务属于银行内部事务，并不影响支行与分行平等的法律主体地位。
（四）以上也是众所周知的事实。
二、原告陕西省分行主张的质权不成立，理由如下：
（一）涉案《商品房销售贷款合作协议书》（以下简称《协议》）不是原告陕西省分行与第三人西安三色实业有限公司（以下简称三色公司）签订的，而是西安和平路支行与第三人三色公司签订的。
《协议》第十二条约定第三人三色公司在西安和平路支行处开立保证金账户，但并没有约定保证金账号。
《协议》第九条约定西安和平路支行与第三人三色公司另行签定《个人住房借款最高额保证合同》，但并没有另行签定；
《协议》第二条约定西安和平路支行与第三人三色公司另行签定《借款合同》，但并没有另行签定。
《协议》约定担保债权的确定期限为2014年1月24日至2017年1月23日。
综上，《协议》并没有按照约定实际履行，涉案账户不应是保证金账户。
（二）根据《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》（以下简称《合同》）第九条约定，第三人三色公司在《合同》生效之日起10个工作日内在原告处开立专项保证金账户，户名：西安三色实业有限公司。
《合同》于2014年3月10日生效，根据《合同》第九条的约定，第三人三色公司应从2014年3月11日起十日内在原告处开立专用保证金账户，说明原告与第三人三色公司均认可：第三人三色公司于2014年3月7日在西安和平路支行处开立的涉案账户并不是保证金账户，说明原告利用银行的专业性、技术性及便利性伪造了相关证据。
第三人三色公司没有按照《合同》第九条的约定，将涉案账号在原告陕西省分行处开立保证金账户。第三人三色公司将涉案账号在西安和平路支行处开立了账户，可以认定原告陕西省行没有对涉案账户实际占有。
《合同》第二条约定的债权确定期限为2014年3月10日至2017年3月9日，与证据1《协议》约定的债权确定期间（从2014年1月24日至2017年1月23日）并不一致。《协议》约定了最高债权数额，但《合同》没有约定最高债权数额。《协议》约定的贷款人是西安和平路支行，但《合同》约定的贷款人是原告和平路支行。《合同》没有约定债务人履行债务的期限。即使第三人三色公司在西安和平路支行处开立的是保证金账户，那么保证金与所担保的债权也不能一一对应。根据《物权法》第二百一十条规定，《合同》不符合质押合同的构成要件。涉案账户没有特定化，涉案账户没有被原告实际占有。
《合同》第九条约定一次性存入专项保证金50万元，说明双方约定的是“定额保证金”。即使按照《协议》的约定，第三人三色公司在西安和平路支行处开立的是保证金账户，账户的冻结方式应当为“全部冻结”，而不是“只收不付”，说明涉案账户并没有特定化。
（三）原告提交的开立单位银行结算账户申请书是复印件，内容看不清楚，对其真实性不认可。其不能证明涉案账户就是保证金账户，其不能证明涉案账户已经特定化，不能证明涉案账户被原告实际占有。
（四）原告提交的保证金专用账户开户通知书是复印件，看不清开户行的印章，对其真实性不予认可。原告也没有提交通知开立保证金账户的“回执”，其不能证明涉案账户已经特定化，不能证明涉案账户被原告实际占有。
（五）原告提交的中国建设银行单位客户专用回单是复印件，对其真实性不予认可。其只显示第三人三色公司的转账行为，不显示“保证金”字样，回单上的转款资金用途为“交换存入”，并不显示“保证金质押”字样，其不能证明涉案账户已经特定化，不能证明涉案账户被原告实际占有。
（六）原告提交的保证金专用账户开户通知书上显示由61001760052510872转入保证资金，但原告提交的中国建设银行单位客户专用回单显示付款账户却为27010103010096634，可以认定涉案账户没有特定化，没有被原告实际占有。
（七）原告提交的公活期存款交易简要明细表是复印件，对其真实性不予认可。其不显示“保证金”字样，也不显示“冻结起止日期”，其不能证明涉案账户已经特定化，不能证明被原告实际占有。
（八）原告提交的员工渠道整合平台查询结果是复印件，对其真实性不予认可。其不显示“保证金”字样，不显示“账户冻结起止日期”，显示银行代码而不显示银行名称，显示其已经根据建陕房【2015】35号文件及建总发【2015】120号文件进行了重检及修改调整，但并不符合建陕房【2015】35号文件及建总发【2015】120号文件的规定，其不能证明涉案账户已经特定化，不能证明涉案账户被原告实际占有。
（九）原告提交的对公活期存款账户信息查询是复印件，对其真实性不予认可。
账户名称中不显示“保证金”字样，产品名称为“单位活期存款”，账户的通存范围为“全国通存”，账户的取现标志为“不限”而保证金账户是不能取现的；账户只显示银行代码而不显示开户行名称；
账户显示开户日期为2014年3月7日，根据证据2《合同》第九条的约定，第三人三色公司应从2014年3月11日起十日内在原告处开立涉案账号（6100176014210）的保证金账户；
账户的控制状态为“只收不付”。即使涉案账户是保证金账户，那么账户冻结方式应为：“全部冻结”，而不应是“只收不付”；
资金用途为：“单位其他保证金”，而不是“保证金质押”。单位其他保证金指的那一笔保证金，与本案债权不能一一对应。
综上，此对公活期存款账户信息查询不能证明涉案账户已经特定化，不能证明涉案账户被原告实际占有。
（十）陕西省西安市中级人民法院协助扣划存款通知书、回执及执行人员证件材料可以认定涉案账户是存款账户而不是保证金账户，对此西安和平路支行也是认可的。
（十一）原告提交的建陕房【2015】35号关于进一步明确保证金账户管理有关问题的通知可以认定：
1、保证金账户应遵照执行建行总行《中国建设银行保证金内部控制指引》（建总发【2015】120号）文件（以下简称指引）；
2、根据《指引》第二十四条规定：保证金账户的名称中应注明“保证金”字样，但涉案账户名称中没有“保证金”字样；
3、根据《指引》第三十三条规定：各行在《指引》发文之日起15个工作日内对保证金账户进行冻结，要有冻结的起止日期，但是涉案账户没有冻结起止日期。
4、根据《指引》第三十三条规定：对按照比例收取保证金的，在冻结时选择冻结方式为“单向冻结”，账户状态为“只收不付”；对按照定额收取保证金的，在冻结时选择冻结方式为“全部冻结”，支取保证金时可先办理相应解冻手续，支用完毕应立即再次办理冻结手续直至销户。即使第三人三色公司在西安和平路支行处开立的是保证金账户，也属于“定额保证金”，账户控制状态应“全部冻结”，而不是“只收不付”；
5、根据《指引》第三十三条规定：应由冻结通知书。但原告并没有冻结通知书。
6、根据《指引》第三十条规定：保证金账户内的资金存入采取从客户结算账户转入，并明确用途为：“保证金质押”，不得将银行发放的贷款作为保证金。但原告提交的证据3回单中显示资金用途为“交换存入”，证据4对公活期存款账户信息查询中显示资金用途为“单位其他保证金”，并没有明确涉案账户资金就是为本案债权做担保。
综上，可以认定涉案账户没有特定化，涉案账户没有被原告实际占有。
（十二）原告提交的建总发【2015】120号关于引发《中国建设银行保证金内部控制指引》（以下简称指引）的通知可以认定：
1、《指引》是根据《担保法》、《商业银行内部控制指引》及《中国建设银行内部控制基本规定》等法律法规和内部规章的规定制定的；
2、原告少提交《指引》的第2也及第3页。根据《指引》第2页规定，建行各个分支机构在2015年5月20日至2015年9月1日期间及以后应重检涉及保证金的制度和产品，进行相应的修改调整，以符合《指引》要求。
3、根据《指引》第四十二条规定：建设银行境内各机构所涉及保证金管理均应遵循本《指引》的要求，此前其他相关涉及保证金制度文件与本指引相抵触的，以本指引为准。
4、根据《指引》第十八条规定：明确最高额保证金担保债权地域限制，只能担保与保证金开户行在同一个一级分行、二级分行或分支机构的债权。涉案账户是在西安和平路支行处开立，但按原告的陈述：涉案贷款是原告发放，原告是涉案债权人。说明涉案账户与涉案债权没有一一对应，涉案账户没有被原告实际占有。
5、《指引》第二十七条规定：保证金账户一般应与所担保的债权在同一个分支机构开立。但涉案账户与涉案债权并不是在同一个分支机构开立，原告也没有提交证据证明保证金需要集中管理，此不符合《指引》要求，原告对涉案账户没有实际占有。
6、其他的补充质证意见与证据8建陕房【2015】35号保证金账户管理的补充质证意见一致。
综上十二点，涉案账户没有形成特定化，涉案账户没有被原告实际占有。
三、即使涉案质权成立，但原告主张的优先受偿权并没有实现，原告的起诉没有事实依据及法律依据，理由如下：
（一）原告陕西省分行在诉状中诉称：“保证金专户在担保存续期间实际未办理任何收支、转账或其他业务。”说明原告认可涉案债务人不存在不履行债务的违约行为。原告即使是涉案债权人，原告主张优先受偿权没有事实依据及法律依据；
（二）原告没有向法院提交任何证据证明涉案债务人存在不履行债务的违约行为，没有证据证明涉案债权存在不履行的行为。原告即使是债权人，原告主张优先受偿权没有事实依据及法律依据。
综上，原告的诉求没有事实依据及法律依据，请求贵院依法不予支持。
李刘敏律师发表，未经允许不得转摘，否则后果自负！
